Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De verlengde Beklamel-norm en de verantwoorde financieringsstructuur
Wel is aan te nemen dat de financier die op de verlengde Beklamel-norm is aangesproken,
afhankelijk van de omstandigheden van het geval, voor het overmatig gefinancierde verlies, een
regresvordering heeft op bestuurders die de onderneming met een onvoldoende solvabiliteit hebben
voortgezet. 287
Spreekt de curator de bestuurders aan op de nadelige gevolgen van de schending
van de verlengde Beklamel-norm, dan is de reconstructie van het nadeel
omslachtiger. Voor zover de financier door middel van zekerheden verhaal zal
hebben gevonden voor het overmatige deel van de financiering, dient dat in zijn
geheel ongedaan te worden gemaakt. Voor zover de financier voor het
overmatige deel van de financiering een faillissementsschuld heeft, dient het
effect van deze vermeerdering van passief ongedaan te worden gemaakt.
Uitgaande van het fixatiebeginsel 288 is dat effect alleen te bereiken door de
financier voor dat deel geen faillissementsschuld toe te kennen.
Aanvulling van het actief door de bestuurder teneinde het uitkeringspercentage van concurrente
crediteuren te herstellen is moeizaam omdat het effect pas na vaststelling van al het verhaalsactief
en al het faillissementspassief is vast te stellen. Dit zou ook een niet juiste methode zijn omdat deze
onvoldoende rekening houdt met de verdeling van het vermogen volgens rangorde (inclusief
boedelschulden). 289 Overigens zou dat ook de financier in een betere positie kunnen brengen,
terwijl het de vraag is in hoeverre de verlengde Beklamel-norm tot zijn bescherming strekt als de
financier tenminste kón weten dat de financiering overmatig is.
Het is zodoende wenselijk de financier bij deze benadelingsactie te betrekken.
Ook als hem geen verwijt treft zal hij moeten gedogen dat zijn in faillissement te
verifiëren vordering wordt beperkt.
Indien een financier geen verwijt treft bij de schending van de
verlengde Beklamel-norm zal de benadelingsvordering van de curator jegens de
bestuurder ertoe moeten strekken dat de financier door de bestuurder schadeloos
wordt gesteld door betaling van het overmatige deel van de financiering. De
vordering zal zich dan jegens de financier moeten richten op vermindering van
de schuld die door zekerheden of indiening als te verifiëren schuld kan worden
uitgewonnen.
De curator zal in de praktijk niet altijd reden hebben om een beroep te doen op de verlengde
Beklamel-norm. Als de zekerheden van de financier al onvoldoende zijn om de niet-overmatige
schuld te voldoen en het resterende vrije verhaalsactief geen noemenswaardige uitkering aan
crediteuren toelaat, heeft de curator geen echt belang de vordering voor de
faillissementscrediteuren in te stellen. In dat geval strekt – indien uitsluitend de bestuurders een
verwijt treft – de verlengde Beklamel-norm vooral tot bescherming van de financier die zelfstandig
een vordering zou moeten kunnen instellen.
Met de Beklamel- en verlengde Beklamel-norm zijn criteria ontwikkeld voor de
aansprakelijkheid van betrokkenen. Waar ook de betrokkenen zelf verhaalsinsolvent
kunnen zijn, is daarmee de daadwerkelijke verdeling van risico’s nog
287 Zie voor de verhouding tussen aandeelhouders, financier en bestuurders en mogelijk in te
stellen vorderingen ook IV.9.1.
288 Zie verder VII.3.
289 Zie VII.3.2. Dezelfde taart moet over dezelfde crediteuren verdeeld worden.
91