Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IV
beter begrip van de norm nu reeds kort stilgestaan bij het daarmee verbonden
nadeel.
De nadelige gevolgen van de schending van de Beklamel-norm zullen
blijken 286 te bestaan uit:
(a) de verminderingen van eigen vermogen veroorzaakt door exploitatieverliezen
(en bij praktische uitzondering vergroting van het saldo van de
liquidatieverliezen);
(b) de verminderingen van verhaalsvermogen bestaande uit betalingen –
inclusief verstrekking van nieuwe uit te winnen zekerheden – op ‘oude’
schulden, d.w.z. schulden die zijn ontstaan voordat men op de hoogte was
van de feitelijke insolventie, maar die nog niet zijn betaald.
Door het nadeel zo ongedaan te maken, wordt het vermogen gefixeerd ten tijde
van het ontstaan van wetenschap van feitelijke insolventie. De verleiding zou
kunnen bestaan om aan te nemen dat bij schending van de verlengde Beklamelnorm
na verkregen wetenschap van onvoldoende solvabiliteit dezelfde nadelige
gevolgen zouden moeten worden weggenomen. Het vermogen zou dan
gefixeerd worden op het moment dat de solvabiliteit onvoldoende wordt. Maar
het is maar de vraag of de Beklamel-norm en de verlengde Beklamel-norm wel
tot bescherming tegen hetzelfde nadeel strekken (6:163 BW). De Beklamelnorm
strekt tot het ongedaan maken van de gevolgen van voortzetting van de
onderneming indien verplichtingen niet meer tijdig kunnen worden nagekomen
en feitelijke insolventie bestaat. Bij schending van de verlengde Beklamel-norm
kunnen – voorafgaand aan de schending van de Beklamel-norm – verplichtingen
nog steeds tijdig worden nagekomen. Het relevante verwijt bij de voortzetting
van de onderneming met een onvoldoende solvabiliteit is niet dat bestuurders
risicodragend hadden moeten financieren, of verplichtingen niet tijdig kunnen
worden nagekomen, maar dat door de verhouding van eigen en vreemd
vermogen het discontinuïteitsrisico van crediteuren onverantwoord wordt
vergroot. De verlengde Beklamel-norm strekt tot bescherming tegen ander
nadeel dan de Beklamel-norm doet.
De toe te rekenen gevolgen van de schending van de verlengde
Beklamel-norm bestaan uit het voor crediteuren nadelige gevolg van de
financiering van de onderneming met te veel vreemd vermogen dat eigenlijk
eigen vermogen had moeten zijn.
Indien de financier een verwijt treft bij de overmatige financiering zijn
de nadelige gevolgen betrekkelijk eenvoudig ongedaan te maken. Het
overmatige deel van de financiering moet als risicodragend worden aangemerkt.
Als gevolg daarvan kan voor dat deel van de financiering geen aanspraak
worden gemaakt op een faillissementsschuld of op zekerheden (vergelijk
Nimox/Van den End q.q.). Is de financier hierop aan te spreken, dan zal het voor
de curator in het licht van de hoofdelijkheid niet per se noodzakelijk zijn om ook
de bestuurder aan te spreken.
286 Zie VII.2.3.
90