Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De verlengde Beklamel-norm en de verantwoorde financieringsstructuur
verlengde Beklamel-norm impliceert dat de voortzetting van de onderneming met een onvoldoende
solvabiliteit in zoverre niet is toegestaan dat de eventueel nadelige gevolgen voor rekening van
betrokkenen moeten komen.
Aangezien aandeelhouders geen plicht tot bijstorting hebben en bestuurders,
zolang zij kunnen voorzien in betaling van verplichtingen, gericht zullen zijn op
de redding van de onderneming, spelen financiers een cruciale rol. Zij moeten er
ook voor zorgen dat de noodzaak om eigen vermogen aan te trekken tijdig wordt
onderkend. 280
Uitgaande van het belang van de vennootschap in moeilijkheden kan men zich afvragen of, als het
minimum kapitaal eenmaal is volgestort, de verplichting om geen nieuwe aandelen uit te geven
beneden pari wel een doel dient. Is de waarde van een aandeel minder dan de nominale waarde, dan
is er niets tegen dat het nieuwe kapitaal tegen de werkelijke waarde per aandeel wordt uitgegeven.
Bij financiële moeilijkheden zou dat juist mogelijk moeten zijn.
Uit Erba I, Osby en Nimox/Van den End q.q. 281 is op te maken dat er wel, zij het beperkt,
normen bestaan die verband houden met de solvabiliteit. Met name het criterium van de ‘schijn van
kredietwaardigheid’ in Erba I 282 veronderstelt een verantwoordelijkheid van de financier jegens de
crediteuren bij een onvoldoende solvabiliteit. De toepassing van te stellen eisen wordt in Osby en
Nimox/Van den End q.q. gekoppeld aan enig handelen van de financier of aandeelhouder.
Solvabiliteitseisen zien uiteindelijk vooral op de plicht om aandeelhouders actie
te laten ondernemen, hetzij door risicodragend vermogen te verschaffen, hetzij
door te besluiten tot liquidatie. Maar de verdeling van verantwoordelijkheden,
aanspraken, risico’s en het zicht en de invloed die ieder daarop heeft, maakt dat
de zorgplicht zich concentreert op bestuurders en financiers. 283 De noodzaak dat
bestuurders tijdig aan de bel trekken, bleek hiervoor 284 al uit het onderzoek van
Adriaanse en Kuijl (2005).
Het zou echter duidelijker zijn als de wet zelf zou voorzien in expliciete solvabiliteitseisen, zodat er
geen twijfel aan zou kunnen bestaan dat zowel aandeelhouders, bestuurders als financiers hiermee
op voorhand rekening zouden moeten houden. 285 Strikt genomen kan de bestuurder van de
onderneming die door een overvloed aan vreemd vermogen nog steeds aan haar verplichtingen kan
voldoen, hoewel de solvabiliteit onvoldoende is, niet eens faillissement of surseance aanvragen.
Die ondernemer voldoet dan niet aan de criteria daarvoor, die samenhangen met de liquiditeit (zie
III.2.1). Bestuurders zullen evenzeer als financiers gebonden worden door te stellen
solvabiliteitseisen bij voortzetting van de verlieslatende onderneming en de wijze van financiering.
IV.9.2 Nadeel bij schending verlengde Beklamel-norm
In hoofdstuk VII zal uitvoerig worden stilgestaan bij de verschillende vormen
van nadeel die bij schending van de norm kunnen ontstaan. Waar nadeel en
norm direct met elkaar verbonden zijn (6:153 BW) wordt ten behoeve van een
280
Vergelijk ook de door Van den Heuvel (2004) aangegeven plicht tot monitoring.
281
Zie IV.8.
282
Zie X.2.
283
Zie ook IV.3.4, waar betoogd wordt dat de economische voordelen alleen kunnen
worden bereikt zijn zolang aandeelhouders geen plicht hebben om bij te storten.
284
Zie IV.4.
285
Zie ook Timmerman en Lennarts (1997).
89