Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IV
beschouwd. Ook vanuit die invalshoek is men blijven worstelen met de
betekenis van onzekere toekomstverwachtingen. 271
IV.9 Concentratie van norm en nadeel op de financier en bestuurders
IV.9.1 Aansprakelijkheid en verhouding van aandeelhouders, financier
en bestuurders
De juridisch in acht te nemen zorgvuldigheid kan in verband gebracht worden
met de financieringsstructuur, de liquiditeit (Beklamel-norm) en de solvabiliteit
(verlengde Beklamel-norm). Welke zorgvuldigheid moet worden betracht in
verband met de solvabiliteit, en door wie? Duidelijk lijkt dat het, net als bij de
op de liquiditeit ziende Beklamel-norm 272 , zal moeten gaan om toedoen van
diegenen die ‘feitelijke macht’ 273 hebben ten aanzien van de voortzetting van de
onderneming en aan wie, gezien hun taak en daarmee samenhangende te
objectiveren wetenschap, een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Zowel
bestuurders als financiers kunnen zich, gezien hun inzicht en invloed, als
zodanig kwalificeren. 274
Houden financiers zich aan de formule 275 voor maximale financiering, dan zullen aandeelhouders
bij een dreigend chronisch liquiditeitstekort (Beklamel-norm) vanzelf tijdig voor het blok moeten
worden gezet om aanvullende risicodragende financiering te realiseren of de onderneming te laten
liquideren.
Uitgaande van solvabiliteitseisen is op zich wel duidelijk dat niet de bestuurders of
financiers maar de aandeelhouders de aangewezen partij zijn om te voorzien in aanvullend eigen
(of garantie)vermogen. Een expliciet wettelijke plicht tot aanvulling kennen wij niet. 276 Sterker nog,
eerder 277 is erop gewezen dat het noodzakelijk is dat aandeelhouders een keuzemogelijkheid
houden. Het bestuur en de financier zijn bij onvoldoende solvabiliteit niet bevoegd tot liquidatie,
het aantrekken van (extern) aandelenkapitaal of – zolang feitelijke insolventie zich niet aandient –
het aanvragen van surseance of faillissement. Daarmee is het niet eenvoudig om bij een
onvoldoende solvabiliteit aan te geven wie daarvoor verantwoordelijk is. Bij de reden dat
aandeelhouders niet gedwongen kunnen worden tot verdere investering spelen het financiële
hefboomeffect 278 en de beoogde bevordering van het investeringsklimaat zeker een rol. Maar juist
om het hefboomeffect goed te kunnen bereiken, zijn solvabiliteitseisen in verband met de
continuïteitsveronderstelling noodzakelijk. Het feit dat aandeelhouders risicodragend financieren,
brengt met zich dat zij telkens de keuze moeten hebben al dan niet aanvullend te financieren.
Aandeelhouders hebben ook niet voortdurend zicht op de ontwikkeling van de solvabiliteit. Zij
hebben, zeker als het om minderheidsaandeelhouders gaat, een beperkte invloed op het beleid. 279
Als de onderneming een duidelijk tekort aan eigen vermogen heeft, zullen betrokkenen
– met name het bestuur en/of de financier – de aandeelhouders moeten informeren en voor het blok
moeten zetten: bijstorten dan wel aantrekken van nieuwe aandeelhouders of liquideren. De
verlengde Beklamel-norm ziet niet alleen op de financier, maar met name ook op het bestuur. De
271 Zie verder IV.8.2.
272 Zie III.4 en met name III.4.1.1.
273 Zie Sobi/Hurks II.
274 Zie ook III.4.1, III.4.3 en IX.2.
275 Zie IV.6.1.
276 Zie ook III.4.2 en het Osby-arrest (X.4).
277 Zie IV.3.4.
278 Zie V.3.2 en V.5.2.
279 Zie ook III.4.2.
88