Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De verlengde Beklamel-norm en de verantwoorde financieringsstructuur
redengeving en meer algemeen de beslissing gaat ondertussen niet in op de bij crediteuren, ondanks
de publicatieplicht, bestaande informatie-asymmetrie 268 of de al dan niet wenselijkheid van
solvabiliteitseisen.
Zoals in hoofdstuk X zal blijken, is in de Nederlandse rechtspraktijk en
jurisprudentie opvallend weinig aandacht besteed aan inhoud en relevantie van
financieel-economische gegevens die van belang zouden kunnen zijn voor het
feitelijk vaststellen van het moment dat een onderneming gestaakt moet worden.
Misschien komt dat wel doordat iedereen worstelde met het uiteindelijke
probleem dat de toekomstige rentabiliteit moeilijk te voorspellen is. Meestal lijkt
er koudwatervrees te bestaan om concrete solvabiliteitseisen of soms zelfs – ook
na Sobi/Hurks II – liquiditeitseisen, aan zorgvuldigheidsnormen te verbinden. 269
In dit hoofdstuk is aangegeven dat de Beklamel-regel en de continuïteitsveronderstelling
per definitie met zich meebrengen dat de onderneming
bij liquidatie niet aan haar verplichtingen hoeft te kunnen voldoen. De
verplaatsing van het discontinuïteitsrisico vindt haar legitimering in de
bevordering van het investeringsklimaat. Dit argument ontbrak tot nog toe in de
juridische literatuur. Dat geldt ook voor de constatering dat deze legitimering
een positieve rentabiliteit verlangt. Nieuw is ook de stelling dat uit het
onderzoek van Van Amsterdam (2004) en Adriaanse en Kuijl (2005) impliciet
blijkt 270 dat het stellen van solvabiliteitseisen wel houvast kan bieden op de te
verwachten rentabiliteit. Ook de dynamische visie dat juist financiering met
vreemd vermogen het mogelijk maakt toekomstige verliezen te financieren is
niet eerder ontwikkeld. Het gegeven dat liquiditeits- en solvabiliteitseisen
tezamen ook inhoud geven aan de onderlinge verdeling van de risico’s over alle
participanten is in ieder geval onderbelicht gebleven. De positie van de financier
is meestal vooral vanuit de beperkte invalshoek van de Paulianeuse benadeling
onder een andere wetgeving valt dan die welke in Denemarken voor de oprichting van
besloten vennootschappen geldt, en zij kunnen zich beroepen op bepaalde regels van
gemeenschapsrecht die hen beschermen, zoals de Vierde richtlijn (78/660/EEG) van de
Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van artikel 54,lid 3, sub g), van het Verdrag
betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (PB L 222, blz. 11), en
de Elfde richtlijn (89/666/EEG) van de Raad van 21 december 1989 betreffende de
openbaarmakingsplicht voor in een lidstaat opgerichte bijkantoren van vennootschappen
die onder het recht van een andere staat vallen (PB L 395, blz. 36)”.
267 HvJ EG 30-9-2003, Jur. 2003, p. I-10155 (Inspire Art), r.o. 135: ‘Wat in de eerste plaats
de bescherming van schuldeisers betreft, moet zonder dat het Hof behoeft te
onderzoeken of de regels betreffende het minimumkapitaal op zich een geschikte
bescherming zijn, worden vastgesteld dat Inspire Art zich presenteert als een
vennootschap naar Engels recht en niet als een Nederlandse vennootschap. Haar
potentiële schuldeisers worden voldoende geïnformeerd van het feit dat zij onder een
andere wettelijke regeling valt dan die welke in Nederland geldt voor de oprichting van
vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, en met name voor het minimumkapitaal
en de aansprakelijkheid van bestuurders. Zij kunnen eveneens, gelijk het Hof in
punt 36 van het arrest Centros, reeds aangehaald, in herinnering heeft gebracht, een
beroep doen op bepaalde gemeenschapsrechtelijke regels die hen beschermen, zoals de
Vierde en de Elfde richtlijn.’
268 Vergelijk Beckman (2003 en 2004).
269 Van Amsterdam (2004), Raaijmakers (2003).
270 Zie IV.4.
87