Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IV
definitie zijn verplichtingen al niet meer nakomen. Evenzeer ontbreekt daardoor het antwoord op de
vraag waarom de rechtspersoon niet aan zijn verplichtingen hoeft te kunnen voldoen en in hoeverre
dat ook wenselijk of gelegitimeerd is. Uit het rechtsvergelijkend onderzoek in beide Eindrapporten
(2004 en 2005) kan wel worden opgemaakt dat – conform de uitkomsten van dit onderzoek 260 – het
wenselijk wordt gevonden dat er hogere eisen worden gesteld aan de onderneming bij
dividenduitkeringen.
In Europees verband staan de eisen ter bescherming van crediteuren die niet
gebaseerd zijn op het te plaatsen kapitaal nog in de kinderschoenen.
Het op de tweede EEG-richtlijn gebaseerde artikel 2:108a BW verwijst, alleen voor de NV, wel
naar een soort vermogenseis maar is in de praktijk een tandeloze 261 letter met een arbitrair
criterium.
De Europese Commissie heeft in september 2001 de High Level Group of Company
Law Experts ingesteld leidende in 2002 tot het Rapport Commissie Winter. De Commissie Winter
kreeg o.a. tot taak aanbevelingen te doen voor een modernisering van het vennootschapsrecht in de
EG-lidstaten. Voor wat betreft de kapitaalbescherming kwam de Commissie Winter met de
aanbeveling dat op de korte termijn een vereenvoudiging van de tweede EEG-richtlijn zou moeten
plaatsvinden. Daarbij zou er een alternatief regime voor crediteuren- en
aandeelhoudersbescherming moeten worden geboden, dat uitgaat van afschaffing van het concept
van het geplaatste kapitaal. Een belangrijk element van dit alternatieve regime zou volgens de
Commissie Winter de koppeling van uitkeringen aan aandeelhouders aan een ‘solvency test’
moeten zijn. Deels als reactie op het Rapport van de Groep Winter heeft de Commissie op 21 mei
2003 een ‘Company Law Action Plan’ 262 openbaar gemaakt. De Commissie geeft aan dat het
Europese regelgevende raamwerk voor vennootschapsrecht en corporate governance dient te
worden vernieuwd en verbeterd. Ter uitvoering hiervan publiceerde de Commissie op 29 oktober
2004 een voorstel 263 voor een richtlijn tot wijziging van de tweede EEG-richtlijn. In het voorstel
worden de huidige kapitaalbeschermingsvoorschriften op diverse punten vereenvoudigd. 264 Het
wijzigingsvoorstel laat het huidige kapitaalregime overigens in grote lijnen in stand. De Commissie
wil het introduceren van een alternatief regime voor crediteurenbescherming dat niet is gebaseerd
op het concept van het geplaatste kapitaal eerst op haalbaarheid nader onderzoeken.
Voor wat betreft de jurisprudentie op Europees niveau kan worden gewezen op Centrosarrest.
265 Het belang van het minimumkapitaalvoorschrift voor de bescherming van crediteuren
wordt sterk afgezwakt. Het Hof wijst erop dat crediteuren ervan op de hoogte kunnen zijn dat zij
zaken doen met een buitenlandse vennootschap die onder een andere wetgeving valt. Verder
worden de crediteuren beschermd door de openbaarmakingsverplichtingen van de vierde en elfde
EEG-richtlijnen. Zij kunnen op basis hiervan te weten komen dat de desbetreffende vennootschap
een gering kapitaal heeft, zodat zij – indien gewenst – maatregelen kunnen nemen ter bescherming
van hun belangen. 266 In het recentere Inspire Art-arrest volgt het Hof eenzelfde redenering. 267 Deze
260 Zie VI.4.
261 Zie de beperkte jurisprudentie in Rb Maastricht 22–8-1996, JOR 1997, 2 (Meijs
q.q./Faber e.a.); Hof Amsterdam (OK) 30-10-2003, JOR 2003, 282 (Landis).
262 Voluit: Communication from the Commission to the Council and the European
Parliament – Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the
European Union – A Plan to Move Forward (COM (2003) 284 final), 21 May 2003, te
vinden op
http://www.europa.eu.int/comm/internal_market/en/company/company/modern/index.
htm.
263 Zie www.europa.eu.int/comm/ internal_market/company/capital/index_en.htm.
264 Zie Eindrapport Alternatieve Systemen voor Kapitaalbescherming (2005), p. 10 e.v..
265 HvJ EG 9-3-1999, zaak C-212/97, Jur. 1999, p. I-1459 (Centros).
266 Vergelijk r.o. 36: “Vervolgens zij opgemerkt, dat aangezien de vennootschap die in het
hoofdgeding aan de orde is, zich voordoet als een vennootschap naar Engels recht en niet
als een vennootschap naar Deens recht, haar schuldeisers ervan op de hoogte zijn dat zij
86