Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De verlengde Beklamel-norm en de verantwoorde financieringsstructuur
andere participanten. Hoewel vooral Beckmans bezwaar in verband met de verschillende
waarderingsmogelijkheden niet zonder grond is, bagatelliseert hij daarmee de waarde van
financiële verslaggeving wel erg. Zijn bezwaar van het enigszins arbitraire karakter moet worden
afgezet tegen de voordelen die solvabiliteitseisen bieden: het stellen van relatieve grenzen aan de
dekking voor verplichtingen; de onderlinge verdeling van risico over de participanten; het tijdig
kunnen vaststellen of er daadwerkelijk verwachtingen voor een toekomstig voldoende rentabiliteit
bestaan; het niet doormodderen; en de bijdrage aan het investeringsklimaat doordat het vertrouwen
van crediteuren wordt bevorderd.
Het huidige Voorontwerp vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (3 e tranche) stelt
voor kapitaalseisen te schrappen. Op zich is juist dat de huidige kapitaalseisen willekeurig zijn en
nauwelijks tot bescherming van crediteuren strekken. Dit was al eerder geconstateerd door onder
andere Beckman (2003, 2004), in zekere zin Van Schilfgaarde (2000) en in het Eindrapport
Alternatieve Systemen voor Kapitaalbescherming (2005). 256 Het Voorontwerp en het Eindrapport
(2005) geven uiteindelijk geen onderbouwing welke solvabiliteit waarom vereist zou zijn. Met de
afschaffing van kapitaalseisen wordt niet in een algemeen systeem van crediteurenbescherming
voorzien.
Hoewel het Eindrapport (2005) en het Voorontwerp doen alsof zij Nimox/Van den End
q.q. willen codificeren, doen zij dat niet doordat de betekenis van de Pauliana-norm voor dividenduitkeringen
bij verlieslatende ondernemingen over het hoofd wordt gezien. 257 In alle literatuur
wordt in het kader van dividenduitkeringen wel verwezen naar Nimox/Van den End q.q. 258 Maar
niet lijkt te zijn onderkend dat de uitspraak met zich brengt dat ook als de liquiditeit daarna nog
voldoende is, en het eigen vermogen nog niet – uitgaande van continuïteit – negatief is, het besluit
tot uitkering wel degelijk onrechtmatig kan zijn indien in verband met de structurele
verliesgevendheid het besluit ‘het verdere risico grotendeels op de crediteuren afwentelde’. Het
dividend werd in de casus niet uitgekeerd zodat de liquide middelen nog steeds ter beschikking
stonden aan de onderneming. De verantwoordelijkheid die het Voorontwerp aan bestuurders
toedicht door hen aansprakelijk te houden voor dividenduitkeringen aan aandeelhouders na
(slechts) dreigende insolventie, lijkt mij dan ook niet evenwichtig. Het gaat eraan voorbij dat
bestuurders de uitkering niet ontvangen en dat de aansprakelijkheid gebaseerd is op verkeersopvattingen
die ingevolge de Pauliana-norm alsnog tot een herverdeling van vermogen nopen. Ook
de criteria in het Voorontwerp voor het ongedaan maken van dividenduitkeringen lijken mij
daarom minder gelukkig. Er kan in lijn met Nimox/Van den End q.q. beter naar de wetenschap van
benadeling (van aandeelhouders) worden verwezen.
In het eerdere Eindrapport (2004) werd nog wel algemener voorgesteld een ‘wrongfultrading-regel’
in te voeren ter bescherming van crediteuren, waarbij uitgegaan zou moeten worden
van een liquiditeits- en solvabiliteitstest. De voorgestelde solvabiliteitstest strekt daar verrassend
genoeg ter bescherming van de aangesproken bestuurder en is zonder motivering in strijd met de
Beklamel-regel. 259 De aanbevelingen uit het Eindrapport (2005) zijn niet alle overgenomen in het
Voorontwerp vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Dit Rapport geeft uiteindelijk geen
onderbouwing welke solvabiliteit waarom vereist zou zijn, hoewel wel duidelijk is dat de
voorstellen voortvloeien uit de gewenste bescherming van crediteuren. Met name ontbreekt de
constatering dat aan de rechtspersoon eigen is dat een onderneming met een positieve solvabiliteit
toch zeer wel verhaalsinsolvent kan zijn bij gedwongen liquidatie. De rechtspersoon kan dan per
256 Vergelijk ook de special van het Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI): Curator en
kapitaalbescherming van november 2003, Ophof (1995) en Winter (1995), Rapport
‘Versoepeling van het BV-kapitaalbeschermingsrecht’ (2004), ‘Eindrapport
Vereenvoudiging en Flexibilisering van het Nederlandse BV-recht’ (2004).
257 Zie VI.4.
258 Zie HR 8-11-1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.) en uitgebreid X.9.
259 p. 92: ‘bestuurders (komen) al bij het falen van de liquiditeitstest in de gevarenzone (…).
Het falen van de liquiditeitstest zou een vermoeden van insolventie kunnen scheppen dat
kan worden weerlegd door erop te wijzen dat wel aan de solvabiliteitstest kon worden
voldaan’. Dit voorstel zou alleen overeenkomstig de Bekamel-regel zijn indien de
solvabiliteit vastgesteld zou moeten worden uitgaande van discontinuïteit. Zonder
verhaalsinsolventie zijn er geen verhaalsrisico’s.
85