Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IV
zo zijn beperkingen zolang de relevante omstandigheden niet worden
geïdentificeerd en geconcretiseerd.
In de jurisprudentie en literatuur 249 zijn er wel aanwijzingen voor de,
ook op de financier, toe te passen normen. Maar erg concreet, en duidelijk
onderscheiden, zijn die normen niet geworden. Toch blijkt uit die jurisprudentie
wel de wenselijkheid van een in acht te nemen zorgvuldigheid die in verband
gebracht kan worden met de financieringsstructuur, de liquiditeit (Beklamelnorm)
en solvabiliteit (verlengde Beklamel-norm). Die structuur is statisch
bezien bepalend voor de bestaande verhaalsrisico’s. Dynamisch gezien zijn te
stellen eisen bepalend voor de verdeling van toekomstige verhaalsrisico’s die
verbonden zijn aan de te verwachten rentabiliteit.
In hoofdstuk X zullen de concrete normen voor de financieringsstructuur toegepast worden op vele
casus die de Hoge Raad gehaald hebben. Als het goed is, zal blijken dat die toepassing mogelijk is
en tot aanvaardbare resultaten leidt. Als de financiële gegevens maar beschikbaar zijn, geven de
concrete normen ook betrekkelijk eenvoudig de gewenste duidelijkheid.
IV.8.3 Solvabiliteit en gedachtevorming in de juridische literatuur
In de beperkte juridische literatuur 250 vinden we vooral rechtsvergelijkende en
intuïtieve pleidooien voor nadere vermogenseisen, of daarmee verband
houdende normen.
Buitenlandse rechtsstelsels kennen soms expliciete regels die bepalen of de voortzetting van de
onderneming geoorloofd is. 251 Zulke stelsels kennen een onderbouwing waarom bestuurders
aansprakelijk moeten kunnen worden gehouden, maar hebben alle als bezwaar dat de vaststelling
van tijdstip en criteria onduidelijk blijven. Daarmee blijft de beoordeling van de aansprakelijkheid
veelal steken in bewijsproblemen.
Beckman 252 is geen voorstander van te stellen solvabiliteitseisen. Hij constateert dat de
balans niet meer dan een momentopname is en geen inzicht geeft in de toekomstige rentabiliteit of
kasstromen en daarmee niet maatgevend is voor de vraag of de onderneming in de toekomst aan
haar verplichtingen zal kunnen voldoen. 253 Liquiditeits- en solvabiliteitsratio’s zouden volgens
Beckman geen normatieve betekenis hebben. De liquiditeitsratio waar hij het over heeft is
inderdaad geen maatstaf voor feitelijke insolventie omdat de liquide (te maken) middelen daarin
niet ge-matched worden met de op dezelfde termijn te betalen schulden. In de ontwikkelde formule
LM ≥ kls is daar wel sprake van. Hiervoor bleek ook dat liquiditeits- en solvabiliteitseisen wel
houvast geven op de toekomstverwachtingen en tegelijkertijd tot een mechanisme van
risicoverdeling leiden. Beckman wijst erop dat solvabiliteitsratio’s makkelijk te manipuleren
zijn. 254 Dit is tot op zekere hoogte juist. Met recht meent hij wel dat zij toch wel inzicht geven mits
bezien in de context van de bedrijfsaard van de onderneming. 255 De solvabiliteitsratio (ev/b) geeft,
zo meen ik, wel weer of er uitgaande van continuïteit door aandeelhouders dekking wordt gegeven
aan de verplichtingen. De ratio is ook bepalend voor de verhoudingen ten opzichte van en tussen
249 Zie IV.8.3.
250 Timmerman en Lennarts (1997); Van den Ingh (1998); Huizink (2003);
Schimmelpenninck (2003); Lennarts (2004).
251 Zie voor een beschrijving van Duits en Engels (en deels Frans en Zwitsers) , deels oud,
recht Timmerman en Lennarts (1997). Zie ook Directors in the twilight zone, Insol
International (2005). Zie voor enkele opmerkingen over Amerikaans recht XI.2.
252 Beckman (2006) en de samenvatting in Cremers (2006).
253 Vergelijk IV.3.6 en IV.4.
254 Vergelijk IV.6.4.
255 Vergelijk IV.6.4.
84