Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De verlengde Beklamel-norm en de verantwoorde financieringsstructuur
verloren, zodat bij regelmatige voortgang van haar bedrijf – waartoe juist het
door de Bank voortgezette crediet strekte – benadeling van de crediteuren niet
behoefde te worden verwacht’. Zo’n vage momentgebonden verwachting
speelde ook in het cryptische Eneca-arrest. 241
In het Eneca-arrest werd een, in verband met de financiële problemen, eerder bevroren krediet
heropend tegen nieuwe zekerheden. Volgens de Hoge Raad mochten de ‘gunstige gevolgen’, de
hypothetische verwachtingen voor de redding van de onderneming, 242 niet buiten beschouwing
worden gelaten.
Ook in het Eneca-arrest werd geen aandacht besteed aan de dynamiek van de
financiering van voortschrijdende verliezen, in het licht van zowel onvoldoende
solvabiliteit als liquiditeit. Vermoedelijk ook omdat de vordering in de sleutel
van de actio Pauliana stond. Meer algemeen lijkt de rechtspraktijk zelf zulke
vorderingen ook niet in de juiste sleutel te onderbouwen. 243 Uitgaande van de
formule zal er in de praktijk slechts bij uitzondering ruimte zijn voor een
reddingskrediet. 244
Voor wat betreft de toepassing van de Beklamel-norm op de financier
werd ook eerder 245 al gewezen op twee relatief onbekende arresten, ANVR
c.s./CLBN en Incom/Rabo Amsterdam. 246 Die bleken erop te wijzen dat de
financier bij een chronisch liquiditeitstekort de kredietverlening dient te
beëindigen conform de Beklamel-norm. Ook de ‘bijzondere omstandigheden’ in
Van Dooren q.q./ABN Amro I 247 – waarna vestiging van nieuwe zekerheden
onrechtmatig kan zijn – zouden zeer wel kunnen zien op de Beklamel-norm en
wellicht ook de verlengde Beklamel-norm. Het ging immers formeel ook om een
uitbreiding van de kredietfaciliteit. De vermelde ‘bijzondere omstandigheden’
vragen nadrukkelijk nog om een concrete invulling. De verrijking van het recht
met de gezichtspuntencatalogus 248 van de ‘bijzondere omstandigheden’ heeft ook
241
HR 10-12-1976, NJ 1977, 617 (Eneca). Zie voor een uitgebreidere bespreking van de
arresten: X.2, X.3, X.4 en X.9.
242
Zie Polak (1978) en Frieling (2004), noot bij Hof Arnhem 23-7-2002 en 16-12-2003
(ABN Amro/Van Dooren q.q.). Een cassatietechnisch onjuiste uitleg – dat er geen sprake
zou zijn van nadeel – is gegeven door: Van Koppen (1999); Bakkerus (2000); de
conclusie van de AG Bakels bij HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis
q.q.). Zie inmiddels ook HR 8-7-2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro II)
(X.16) en IX.4.3.2.
243
In Eneca ging het alleen om de verstrekte zekerheid bezien vanuit de actio Pauliana,
waarbij de Hoge Raad de eiser verwijt niet te hebben voldaan aan de ‘stelplicht en
bewijslast’. In Van Dooren q.q./ABN Amro I is de Hoge Raad behulpzamer door buiten
de cassatiemiddelen te treden en ondanks de niet aangenomen actio Pauliana nader
onderzoek te verlangen naar ‘bijzondere omstandigheden’ (idem noot Van Schilfgaarde).
Curatoren kiezen veelal ongelukkigerwijs voor de beperkte ‘sleutel’ van de Pauliana, zie
X.3, X.7, X.8, X.10, X.13, X.16 en met name X.18.
244
Zie ook IV.6.3 en IX.4.3.3.
245
Zie III.4.3.
246 e
Zie HR 10-11-1995, 1 kamer, nr 15.788 (C 94/210) (A.N.V.R. c.s./CLBN) en HR 1-7-
1983, RvdW 1983, 138 (Incom/Rabo Amsterdam).
247
HR 16-6-2000, JOR 2000, 201 (Van Dooren q.q./ABN Amro I). Zie ook VIII.5.2, IX.1.2
en X.16.
248
Zie ook Asser-Vranken (2005), nr. 96.
83