Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk IV
Literatuur en rechtspraktijk hebben het te maken onderscheid tussen de normen
en de daaraan te verbinden gevolgen ook niet concreet opgepakt.
In Nimox/Van den End q.q. 234 ging het over de gevolgen van een dividendbesluit dat de
solvabiliteit drastisch verminderde. Opmerkelijk aan de casus was dat de liquiditeit niet
verminderde als gevolg van het dividendbesluit omdat het bedrag direct aan de onderneming werd
uitgekeerd. De gevolgen van het besluit werden ongedaan gemaakt omdat die ‘het verdere risico
grotendeels op de crediteuren afwentelde’. In de uitspraak – en door partijen – is geen aandacht
geschonken aan de vraag waar de grens ligt. Zoals we nog zullen zien, 235 zijn de te stellen
solvabiliteitseisen bij toepassing van de Pauliana-norm anders. Bij dividenduitkeringen – of te
verstrekken nieuwe zekerheden – gaat het om individuele verplaatsingen van het risico door
wederpartijen, die beheerst worden door de Pauliana-norm.
Van den Ingh 236 heeft geconstateerd dat blijkens het Staleman/Van de Ven-arrest 237 – in
het licht van de taak van bestuurders (2:9, 138 en 248 BW) – bepaalde wijzen van financiering van
de onderneming niet verantwoord kunnen zijn en verbaast zich dat curatoren hier niet vaker gebruik
van maken. Tot nog toe waren de normen niet door concrete regels ingevuld. Ook bestond er geen
duidelijke opvatting over de vraag welke gevolgen wanneer en aan wie toe te rekenen zijn. 238 Het
antwoord op de vraag van Van den Ingh is dus dat zonder concrete regels en sancties het ‘nadeel’
door niet-naleving van een op de solvabiliteit of financieringsstructuur gebaseerde zorgvuldigheidsnorm,
zich nauwelijks laat vaststellen. Het instellen van een vordering is dan weinig aantrekkelijk.
Men zou het nog over de boeg van 2:138 en 248 BW kunnen gooien, maar ook daar kleven
aanzienlijke bezwaren aan. Is een gebrekkige solvabiliteit of financieringsstructuur ook de
‘oorzaak’ van het faillissement? Is het paardenmiddel wel toegesneden op het toeschrijven van
verantwoordelijkheden aan niet alleen bestuurders maar ook financiers en aandeelhouders? Een
gebrekkige solvabiliteit en financieringsstructuur staat niet in verhouding tot het tekort in de
boedel. Het discontinuïteitsrisico dat wordt veroorzaakt door de liquidatieverliezen, mag nu
eenmaal grotendeels verplaatst worden naar de crediteuren. Dat bleek te volgen uit de Beklamelregel
en de continuïteitsveronderstelling. 239 Dat risico behoort dus ook niet simpelweg algeheel
naar bestuurders te worden verplaatst.
Het terrein van de financiering van de reddingsactie ligt geheel braak omdat nog
geen inhoud is gegeven aan concreet te stellen eisen. Erba I verwijst
vermoedelijk naar zowel liquiditeits- als solvabiliteitseisen als het gaat over de
‘schijn van credietwaardigheid’. Het kan zo zijn ‘dat de credietgever (..) de
gegeven transactie zelve had behoren na te laten’ of dat de bank aansprakelijk is
als ‘de bank (..) in verband met (..) den omvang van crediet en zekerheidsstelling
en het verloop van zaken nadien, heeft geweten, althans heeft kunnen
voorzien, dat bij stopzetting van het hernieuwde crediet de nieuwe leveranciers
(..) zouden worden benadeeld wegens gebrek aan verhaal’. In Erba II 240 wordt
wel verwezen naar vermogenseisen, maar gaat alsnog verloren dat het nadeel
ook, zoals Erba I zegt, in verband met de omvang van krediet en
zekerheidstelling ná kredietverlening kan ontstaan. Ondanks ‘de financiële
positie’ (die) ‘met het oog op de geleden verliezen wel zorg baarde’, werd
aansprakelijkheid niet aangenomen omdat het ‘kapitaal nog geenszins was
234
HR 8-11-1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.).
235
Zie VI.4.
236
Van den Ingh (1998).
237
HR 10-1-1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven).
238
Zie IV.9.
239
Zie IV.3.3.
240
HR 20-3-1959, NJ 1959, 581 (Erba II).
82