Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

De verlengde Beklamel-norm en de verantwoorde financieringsstructuur
aandeelhouder jegens een schuldeiser van de vennootschap tot een groter bedrag aansprakelijk
kan zijn uit hoofde van een door hem jegens die schuldeiser gepleegde onrechtmatige daad’. De
beperkte wettelijke eisen die aan het vermogen worden gesteld, zijn dus niet doorslaggevend.
Met wijsheid achteraf kan worden geconstateerd dat de Hoge Raad in Osby
worstelde met drie niet duidelijk onderscheiden normen en de gevolgen die
daaraan moeten worden verbonden:
(a) de gevolgen die crediteuren ondervinden van een tekort aan solvabiliteit dat
ontstaat door de toenemende schuldenlast ten gevolge van verliezen die
door toenemende financiering met vreemd vermogen worden mogelijk
gemaakt (verlengde Beklamel-norm: gevolg van niet-risicodragende
financiering);
(b) de gevolgen die crediteuren ondervinden van een tekort aan liquiditeit dat is
ontstaan na feitelijke insolventie (Beklamel-norm: verliezen na feitelijke
insolventie); 231
(c) de gevolgen van een tekort aan verhaalsmogelijkheden als gevolg van
betaling door nieuwe zekerheid (Pauliana-norm: individuele vermindering
verhaalsvermogen). 232
In de geformuleerde hoofdregel en met name de zinsnede ‘het verloop van zaken in het bedrijf van
de dochter, ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe
schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te
dragen dat die schuldeisers worden voldaan’ wordt avant la lettre gerefereerd aan de Beklamelnorm
en de verlengde Beklamel-norm. Dat geldt ook voor de overweging: ‘r.o. 15 van het
bestreden arrest moet in deze zin worden begrepen, dat het Hof van oordeel is dat Osby-Zweden
weliswaar na de zekerheidsoverdracht haar krediet aan Osby-Nederland vergroot heeft, maar met
een te gering bedrag om de onrechtmatigheid van haar handelwijze weg te nemen’ in combinatie
met de aangenomen mogelijke aansprakelijkheid van de moeder/financier. De Hoge Raad heeft het
vermoedelijk óók over de Pauliana-norm als het Hof is ‘voorbijgegaan aan de in het onderdeel
aangeduide stellingen van Osby-Zweden over de bij haar bestaande gunstige verwachtingen voor
Osby-Nederland. Het Hof had zijn beslissing op dit punt met redenen moeten omkleden, zulks
temeer omdat ingevolge de onder 2 bedoelde regel van belang is of en in hoeverre Osby-Zweden
ten tijde van de zekerheidsoverdracht wist of behoorde te weten dat nieuwe schuldeisers zouden
worden benadeeld’.
De overweging ‘ten tijde van de zekerheidsoverdracht wist of behoorde te weten dat
nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld’ is mijns inziens innerlijk tegenstrijdig, omdat het
nadeel van de nieuwe crediteuren moet ontstaan door nog in de toekomst te lijden verliezen en
moeilijk verband kan houden met een al bestaande wetenschap. 233 De wetenschap ‘ten tijde van de
zekerheidsoverdracht’ sluit aan bij 42 F (actio Pauliana).
In casu bestond er overigens nauwelijks een noodzaak afzonderlijk stil te staan bij de
gevolgen van schending van de verlengde Beklamel-norm. De vordering ter zake van het verleende
krediet was grotendeels en behoudens de beperkte zekerheid onverhaalbaar en in feite dus al
risicodragend. Ook daarvoor heeft de Hoge Raad oog, zij het dat hij de daaruit volgende vraag niet
zelf beantwoordt. Ook relateert de Hoge Raad deze vraag niet aan de schade bezien vanuit de
financieringsstructuur of de Pauliana-norm: voor wat betreft het verband tussen de onrechtmatige
daad van Osby-Zweden en de door LVM geleden schade is ‘niet duidelijk (..) waarom die schade
het gehele bedrag van de vordering van LVM op Osby-Nederland zou belopen.’
231 Zie verder Van Eeghen (2002) voor mogelijke andere gevolgen en omvang.
232 Zie verder VI en met name VI.4.
233 Zie ook Van Eeghen (2002).
81