de toepassing van het internationaal verdrag ... - Kinderrechten.nl

78
DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK
vraagstuk van de rechtstreekse werking. In deze beschikking liet hij uitdrukkelijk de
rechtstreekse werking van artikel 7 IVRK in het midden en verwierp hij daarmee het
beroep op deze bepaling. 254 De Hoge Raad is met betrekking tot het IVRK aldus uiterst
terughoudend geweest en heeft daarmee een beperkte rol gespeeld in de onderzochte
rechtspraak van het personen-, familie- en civiele jeugdrecht.
Onderdeel van de cassatiezaken zijn de conclusies van de Advocaat-Generaal,
waarin de Advocaat-Generaal de Hoge Raad adviseert. Hoewel de Advocaat-Generaal
geen recht spreekt, maar slechts concludeert, heeft hij wel regelmatig gebruik gemaakt
van de gelegenheid om zijn standpunt kenbaar te maken over het IVRK. Enkele malen
heeft de Advocaat-Generaal zelfs de rechtstreekse werking van een aantal bepalingen
van het IVRK besproken. Zo concludeerde Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense
dat artikel 21 IVRK geen rechtstreekse werking heeft. 255 Dit is een interessante
conclusie, omdat geen enkele rechter zich tot nog toe heeft uitgesproken over de rechtstreekse
werking van deze verdragsbepaling.
Het onderzoek laat zien dat ook de Advocaat-Generaal bijdraagt aan de ontwikkeling
van de toepassing van het IVRK in de rechtspraak. Deze rol is bijvoorbeeld duidelijk
te zien bij artikel 11 IVRK. In twee conclusies voor de beschikkingen van de Hoge
Raad van 28 september 2007 wees Advocaat-Generaal Strikwerda, bij de bespreking
van het beroep van de ouder op artikel 3 lid 1 IVRK, op artikel 11 IVRK. 256 Hij concludeerde
dat uit artikel 11 IVRK volgt dat het IVRK en het HKOV berusten ‘op het uitgangspunt
dat internationale kinderontvoering geacht moet worden in het algemeen in
strijd te zijn met het belang van het kind, zodat teruggeleiding van het kind op de voet
van het HKOV als zodanig niet in strijd is met artikel 3 lid 1’ IVRK. De conclusies van
de Advocaat-Generaal hebben navolging gevonden in de daarop volgende rechtspraak
om het beroep van de ouder op het IVRK te verwerpen.
De toepassing van het IVRK heeft voornamelijk plaatsgevonden in de lagere rechtspraak.
Hier is te zien dat het IVRK op diverse wijzen is toegepast door de rechter.
Anders dan de Hoge Raad is de lagere rechter minder terughoudend geweest in het
bespreken van de rechtstreekse werking van een bepaling van het IVRK. Desondanks
is er geen lijn te ontdekken in de wijze waarop de rechter in het personen-, familie- en
civiele jeugdrecht naar het vraagstuk van de rechtstreekse werking kijkt. Positief is
echter wel dat van een groot deel van de bepalingen van het IVRK de rechtstreekse
toepasbaarheid wordt overwogen. Behalve dat de rechter uitdrukkelijk overweegt of
een artikel al dan niet rechtstreekse werking heeft, valt in veel gevallen de rechtstreekse
werking uit de uitspraak af te leiden; bijvoorbeeld door een nationale bepaling op
basis van het IVRK terzijde te stellen of door tot een schending van het IVRK te beslissen.
Opvallend is dat de rechtstreekse werking vooral op deze niet uitdrukkelijke
wijze is aangenomen. Van de artikelen 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 lid 2, 16, 18, 19, 20, 23, 37
en 40 IVRK kan gezegd worden dat zij in de onderzochte rechtspraak rechtstreeks
zijn toegepast. Tegelijkertijd is rechtstreekse werking onthouden aan de artikelen 3,
4, 6, 18, 19, 20, 24 en 37 IVRK. Interessant is dat dit laatste in slechts vijf zaken
door de rechter is bepaald. In een aantal gevallen wordt uitdrukkelijk in het midden
254 HR 14 april 2006, LJN AU9239.
255 HR 24 september 2004, LJN AP1439 (concl. A-G C.L. de Vries Lentsch-Kostense).
256 HR 28 september 2007, LJN BB3192 (concl. A-G L. Strikwerda); HR 28 september 2007, LJN BB3193
(concl. A-G L. Strikwerda).