de toepassing van het internationaal verdrag ... - Kinderrechten.nl

24
DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK
Hoge Raad van 17 juni 2011. Zij concludeert dat het beroep op artikel 5 IVRK op
grond van een procedurele regel dient te falen. Ook in twee andere uitspraken slaagt
het beroep niet om procedurele redenen. Opvallend is dat de acht zaken waarin naar
artikel 5 IVRK wordt verwezen van vrij recente datum zijn: de ‘oudste’ zaak in de
onderzoeksperiode dateert van november 2008 en de meest recente van juni 2011. De
overige zes beschikkingen zijn alle in 2010 genomen.
Rechtstreekse werking
Geen enkele rechter heeft aan artikel 5 IVRK rechtstreekse werking verleend. Wel
stipt Advocaat-Generaal Rank-Berenschot in haar conclusie voor de beschikking van
de Hoge Raad van 17 juni 2011 de rechtstreekse werking van deze bepaling aan. 64 Verzoeker
tot cassatie (de vader) verzoekt in deze procedure de rechtbank een omgangsregeling
tussen hem en de kinderen vast te stellen. De rechtbank wijst dit verzoek af. In
hoger beroep bekrachtigt het hof de beslissing van de rechtbank. In cassatie voert verzoeker
aan dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te beoordelen of de beslissing van
de rechtbank in strijd is met de artikelen 3, 5, 7, 8 en 18 IVRK. De Advocaat-Generaal
is van mening dat de klacht, inhoudende het beroep op het IVRK, niet tot cassatie kan
leiden omdat het niet voldoet aan artikel 426a lid 2 Rv. 65 Niettemin bespreekt zij het
beroep op het IVRK wel inhoudelijk:
2.23 Indien er al van moet worden uitgegaan dat genoemde verdragsbepalingen alle
rechtstreekse werking hebben,(19) was het hof, anders dan de klacht veronderstelt, niet
gehouden de enkele stelling dat ontzegging van de omgang mogelijk tot een feitelijk
contactverbod van 10 jaar leidt (grief 1, toelichting) te kwalifi ceren als een zodanige
feitelijke grondslag dat deze tot ambtshalve toetsing aan genoemde verdragsbepalingen
verplicht.(20) Dit geldt, naar het mij voorkomt, met name voor art. 8 IVRK.(21)
Daarbij merk ik nog op dat, anders dan in onderdeel 27 (laatste volzin) wordt gesteld,
rechtstreekse werking niet per defi nitie verplicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.
Vervolgens komt de Advocaat-Generaal tot de conclusie dat toetsing aan deze verdragsbepalingen
niet tot een ander oordeel zou leiden. De Hoge Raad verwerpt, onder
verwijzing naar artikel 81 Wet RO, het gehele cassatieberoep, omdat de aangevoerde
klachten niet tot cassatie kunnen leiden.
Verdragsconforme uitleg en toepassing
In vier uitspraken speelt artikel 5 IVRK een rol via de verdragsconforme uitleg en
toepassing. In twee beschikkingen is artikel 5 IVRK gebruikt om het belang van
het uitgangspunt van artikel 1:247 BW, namelijk dat een minderjarige door zijn of
64 HR 17 juni 2011, LJN BQ2810 (concl. A-G E.B. Rank-Berenschot).
65 Vgl. HR 22 januari 2010, LJN BK4935 (concl. A-G L. Strikwerda, sub 11). De Advocaat-Generaal
concludeert dat de klacht, inhoudende het beroep op het IVRK, faalt omdat zij niet voldoet aan een cassatieklacht
te stellen eisen. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep, omdat de aangevoerde klachten
niet tot cassatie kunnen leiden. Dit wordt met een beroep op artikel 81 Wet RO niet nader gemotiveerd.
Overigens wordt het vraagstuk van de rechtstreekse werking niet besproken in de conclusie van de
Advocaat-Generaal.