de toepassing van het internationaal verdrag ... - Kinderrechten.nl

282
DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK
Hier wordt echter het complexe punt van de ouderlijke verantwoordelijkheid duidelijk
zichtbaar. Het vreemdelingenbeleid is gericht op de ouders, maar de rechtspositie
die de ouders hier innemen, tikt in deze gevallen door naar die van de kinderen.
Het is zeer de vraag of dit gerechtvaardigd is. Mogen de zonden van de ouders aan de
kinderen worden ‘bezocht’, aldus een oudtestamentisch gezegde, zo er in dit geval al
sprake zou zijn van ‘zonden’ van de ouders? Ook artikel 2 lid 1 IVRK lijkt hiermee in
strijd te zijn. Hier wordt duidelijk gesteld dat de Staat de rechten van ieder kind dient
te waarborgen, van ‘ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid, zonder discriminatie van
welke aard ook’, waaronder ook nationale afkomst wordt genoemd. Een rechtvaardiging
voor een inbreuk als deze lijkt duidelijk gezocht te moeten worden in de in artikel
8 lid 2 EVRM genoemde categorieën, waarbij met name valt te denken aan de daar
geformuleerde beschermwaardigheid van ‘public safety or the economic wellbeing of
the country’.
Langzamerhand begint echter door te klinken dat kinderen een zelfstandige positie
innemen. Zo werd voorheen voor kinderen van wie de ouders geen verblijf in Nederland
werd toegestaan, geen aanspraken in het leven geroepen op de voet van artikel
3, 6 en 24, aldus bijvoorbeeld een uitspraak van rechtbank Den Haag uit 2003. 20 Het
betrof hier een standaardoverweging, zoals die ook door de Afdeling werd gehanteerd.
Zoals in de samenvatting en conclusie bij het hoofdstuk 3, ‘De toepassing van het
IVRK in vreemdelingenzaken’ valt te lezen, komt deze standaardoverweging vanaf
2005 ‘gelukkig’ niet meer voor. Dat betekent overigens niet dat daarmee aan deze
praktijk toen een einde kwam. Het onderscheid is in zekere zin verschoven naar kinderen
van ouders die aan de meewerkplicht voldoen en kinderen van ouders, die dat
niet doen, zo wordt bijvoorbeeld duidelijk uit een uitspraak van de Afdeling uit 2007. 21
Werken de ouders niet mee aan hun vertrek uit Nederland, dan verliest men – ouders
en kind – het recht op opvang.
Als mijlpaal in deze ontwikkeling kan hier echter het recente arrest van de Hoge
Raad van 21 september 2012 worden genoemd. 22 De Hoge Raad volgt hier – onder
meer onder verwijzing naar artikel 3 IVRK – het hof in zijn oordeel ‘dat de beslissing
van de moeder om niet mee te werken aan de terugkeer naar Angola, de kinderen niet
toe- of aangerekend kan worden nu zij hierin geen stem hebben gehad’. Dat betekent
hier dat het recht van de kinderen op opvang gewaarborgd dient te blijven. Hier zijn de
kinderen dus niet volgend, maar leidend en volgt de moeder hen.
Meer dan in het kader van de rechtstreekse werking van het Verdrag laten de gevallen,
waarin de rechter streeft naar een verdragsconforme uitleg en toepassing, de
positieve invloed zien van het IVRK. Voor wat het vreemdelingenrecht betreft kan
worden geconstateerd dat hierin een belangrijke meerwaarde van het Verdrag kan worden
gezocht. Het Verdrag wordt in dit kader bijvoorbeeld gebruikt om nadere invulling
te geven aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het evenredigheidsbeginsel
van artikel 3:4 Awb en het motiveringsbeginsel, zoals neergelegd in artikel
7:12 Awb. Dat geldt in het bijzonder voor artikel 3 IVRK, zoals blijkt uit de bespreking
van een groot aantal uitspraken bij artikel 3 IVRK onder het kopje ‘Verdragsconforme
uitleg en toepassing’. Vooral de lagere rechter heeft op deze wijze het IVRK toege-
20 Rb. ’s-Gravenhage 13 november 2003, AWB 02/58873.
21 ABRvS 15 februari 2007, LJN AZ9524.
22 Hoge Raad 21 september 2012, LJN BW5328.