de toepassing van het internationaal verdrag ... - Kinderrechten.nl

276
DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK
maar in het onderhavige onderzoek eveneens over de hele linie zichtbaar wordt. 1 Anderzijds
worden echter ook artikelen als rechtstreeks werkend aangemerkt, die niet als
zodanig in de Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet van het IVRK werden
vermeld, zoals bijvoorbeeld artikel 8 IVRK, het recht op identiteit.
Merkt de rechter een artikel als rechtstreeks werkend aan, dan is het niet nodig
dat hij dit ook met zoveel woorden duidelijk noemt. Hij kan ook – en dat komt in het
onderzoek regelmatig voor – zonder te spreken over het rechtstreeks toepassen van
het verdragsartikel de bepaling van nationaal recht (gewoon) buiten toepassing laten.
Voor de vaststelling dat een verdragsartikel niet rechtstreeks werkt, wordt geen
standaardredenering gehanteerd. Ook hier worden uiteenlopende formuleringen gebruikt.
Zo gebruikt de Afdeling veelal de formulering dat een artikel ‘gelet op de formulering,
geen norm bevat die door de rechter rechtstreeks als toetsingsmaatstaf voor
besluiten toepasbaar is, omdat de bepaling niet voldoende concreet is voor een zodanige
toepassing en daarom nadere uitwerking in nationale wetgeving behoeft’. 2 De
Centrale Raad doet dit soms anders en stelt bijvoorbeeld met betrekking tot artikel 18
IVRK dat in dit artikel sprake is ‘van algemeen omschreven sociale doelstellingen,
waaruit geen onvoorwaardelijk en nauwkeurig bepaalbaar subjectief recht in de vorm
van een (afdwingbare) aanspraak op zorg kan worden ontleend’. 3
Het Verdrag heeft duidelijk een positieve uitwerking gehad en heeft dat met name
gehad in schrijnende situaties, dus bij uitstek in situaties, waar een mensenrechten- en
dus ook een kinderrechtenverdrag voor bedoeld is. Dit betreft een algemeen punt dat
op alle rechtsterreinen de rode draad vormt, met uitzondering van het strafrecht.
Wat dit algemene punt aangaat is ook de volgende constatering relevant. In het
merendeel van de gevallen, waarin een beroep op het Verdrag wordt gedaan, gaat het
om vermeende inbreuken op de rechten van het kind op basis van door de overheid
getroffen maatregelen. Deze zouden in de gevallen, die hier worden besproken, een
schending opleveren van de in het Verdrag geformuleerde rechten. De vraag die dan in
de uitspraken aan de orde komt is of de inbreuk op dat recht of die rechten van het kind
de toets der kritiek kan doorstaan en deze bij een afweging van belangen al dan niet
uitvalt ten faveure van het beroep op het betreffende recht uit het Verdrag.
In algemene termen kan hier worden gedacht aan een afweging van belangen op
de voet van het schema van artikel 8 EVRM. Op basis van dit schema wordt afgewogen
of de onder het tweede lid omschreven specifi eke categorieën een inbreuk op het
individuele recht van de persoon, ‘the right to respect for his private and family life’,
kunnen rechtvaardigen. Deze specifi eke categorieën zijn kort samen te vatten onder de
noemer ‘algemeen belang’. Accentuering van de afzonderlijke categorieën is evenwel
van belang, omdat deze een kader kunnen bieden bij de beantwoording van de eerder
gestelde vraag of er verschillen zijn waar te nemen in de mate waarin het Verdrag per
rechtsgebied doorwerkt en waar die verschillen door worden bepaald. Dat bijvoorbeeld
in het strafrecht een beroep op het Verdrag zo weinig vruchten afwerpt, werd hier
al even aangestipt. Dit lijkt er door te kunnen worden verklaard dat bij strafzaken het
1 G.J. Pulles, ‘Onduidelijkheid over de rechtstreekse werking van het VN-kinderrechtenverdrag’, NJB
2011, nr. 4.
2 ABRvS 9 april 2009, LJN BC9087.
3 CRvB 20 oktober 2010, LJN BO3580.