de toepassing van het internationaal verdrag ... - Kinderrechten.nl

230
DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN DE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK
deelde de Afdeling over de rechtstreekse werking van artikel 3 IVRK. 33 In de eerste
uitspraak oordeelde de Afdeling dat het gehele artikel geen rechtstreekse werking
heeft. In de tweede uitspraak kiest de Afdeling voor een meer genuanceerde benadering
en oordeelt zij dat artikel 3 lid 1 – wat betreft het gewicht dat aan het belang van
het kind moet worden toegekend – geen norm bevat die vatbaar is voor rechtstreekse
toepassing door de rechter. De Afdeling benadrukt in deze uitspraak dat het belang van
het kind niet ‘de’ maar ‘een’ eerste overweging is. Het bestuursorgaan heeft volgens
de Afdeling dus ruimte voor het laten prevaleren van andere belangen. Ten aanzien van
de artikelen 28 en 31 IVRK heeft de Afdeling geoordeeld dat deze geen rechtstreekse
werking hebben. Artikel 28 IVRK behelst volgens de Afdeling geen ‘een ieder verbindende
bepaling’. Voor dit standpunt geeft de Afdeling geen nadere motivering. Artikel
31 IVRK bevat volgens de Afdeling ‘gelet op de formulering’ geen norm die door de
rechter rechtstreeks als toetsingsmaatstaf voor besluiten toepasbaar is. Het artikel is
volgens de Afdeling niet voldoende concreet voor rechtstreekse toepassing en behoeft
derhalve uitwerking in nationale wet- en regelgeving.
In lagere rechtspraak oordeelde de rechtbank Amsterdam over de rechtstreekse werking
van de artikelen 3 en 4 IVRK. 34 Artikel 3 IVRK bevat volgens de rechtbank ‘gelet
op de formulering’ geen norm die vatbaar is voor rechtstreekse toepassing door de
rechter. Artikel 4 heeft volgens de rechtbank ook geen rechtstreekse werking. Daarbij
nam de rechtbank niet alleen de bewoordingen, maar ook de aard en de strekking van
het artikel in aanmerking. Opmerkelijk is het standpunt van de rechtbank Leeuwarden
dat het IVRK op grond van vaste jurisprudentie geen rechtstreekse werking heeft. 35 De
rechtbank beziet het vraagstuk van de rechtstreekse werking niet per verdragsbepaling
of onderdeel daarvan, maar onthoudt rechtstreekse werking aan het gehele Verdrag.
Zowel de Afdeling als de lagere rechter laten soms expliciet in het midden of een
bepaling al dan niet rechtstreekse werking heeft. In deze gevallen geeft de rechter bewust
geen oordeel over de rechtstreekse werking. Dit doet de rechter meestal wanneer
hij heeft geconstateerd dat het beroep op de bepaling sowieso niet kan slagen. De vraag
of de bepaling rechtstreekse werking heeft, is volgens de rechter in dit geval niet relevant
voor de beoordeling van de zaak: ook al heeft de bepaling rechtstreekse werking,
dan nog zou een beroep op de bepaling niet slagen. Deze gedachtegang is begrijpelijk,
maar komt niet in alle gevallen ten goede aan de rechtszekerheid. Zo heeft de Afdeling
de rechtstreekse werking van het recht op privacy in artikel 16 IVRK in het midden
gelaten, terwijl dit recht ook gewaarborgd is in het rechtstreeks werkende artikel 8
EVRM. 36 Had de Afdeling hier niet evengoed kunnen kiezen voor een bevestiging van
de rechtstreekse werking?
De doorwerking van het IVRK heeft in de onderzochte bestuurszaken nauwelijks
plaats gevonden via de rechtstreekse toepassing. Wel heeft het IVRK een belangrijke
33 ABRvS 25 mei 2011, LJN BQ5897; ABRvS 13 juli 2011, LJN BR1478. N.B. Sinds 7 februari 2012
lijkt de Afdeling zich minder terughoudend op te stellen ten aanzien van de rechtstreekse werking van
artikel 3 IVRK. Volgens de Afdeling heeft artikel 3 IVRK rechtstreekse werking in zoverre het ertoe
strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te
worden betrokken. Zie hiervoor: ABRvS 7 februari 2012, 201103064/1/V2; ABRvS 20 februari 2012,
201105996/1/V1; ABRvS 15 augustus 2012, 201109886/1/A2; ABRvS 23 augustus 2012, 201100449/1.
34 Rb. Amsterdam 3 september 2010, LJN BO3284.
35 Rb. Leeuwarden 28 januari 2008, LJN BC2876.
36 ABRvS 22 juni 2011, LJN BQ8830.