de toepassing van het internationaal verdrag ... - Kinderrechten.nl

DE TOEPASSING VAN HET IVRK IN VREEMDELINGENZAKEN 171
een verdragsconforme uitleg en toepassing van nationaal recht. Het meest duidelijke
voorbeeld is een uitspraak waarin de Afdeling de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen
in het licht van artikel 37 sub c IVRK uitlegt. 241 Deze verdragsconforme uitleg
heeft tot de vaste jurisprudentie geleid dat vreemdelingen van zestien tot achttien jaar
aan wie de bewaring wordt opgelegd, in beginsel in een jeugdinrichting moeten worden
geplaatst.
De lagere rechtspraak heeft meer de bereidheid getoond tot een verdragsconforme
uitleg en toepassing van nationaal recht. In tegenstelling tot de Afdeling houdt de lagere
rechter duidelijk méér rekening met het IVRK. Doorgaans spelen de bepalingen
van het IVRK een rol bij de rechterlijke toetsing van besluiten aan algemene beginselen
van behoorlijk bestuur, zoals het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.
Dit heeft tot positieve uitkomsten geleid. Neem bijvoorbeeld de zaak over
de minderjarige vreemdelinge uit China die duidelijkheid wenste te verkrijgen over
de verblijfplaats van haar vader. 242 De minderjarige heeft met een beroep op artikel
8 EVRM in combinatie met de artikelen 3, 6, 9, 10 en 22 lid 2 IVRK de IND om
ondersteuning gevraagd bij de zoektocht naar haar vader in Engeland. De IND wilde
geen medewerking verlenen, maar volgens de voorzieningenrechter rust op de IND
een inspanningsverplichting om te bemiddelen in de contacten tussen de minderjarige
en de Engelse immigratiedienst, teneinde de eventuele verblijfplaats van de vader in
Engeland te achterhalen. Het besluit van de IND om geen medewerking te verlenen is
volgens de voorzieningenrechter in strijd met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel.
De lagere rechter heeft ook op andere wijzen het IVRK bij de beoordeling van de
zaak betrokken. Bijvoorbeeld via de toetsing van een besluit aan de artikelen 5 en 8
EVRM. In recente lagere rechtspraak komt naar voren dat in geval van kinderen bij
de toetsing aan artikel 8 EVRM, rekening moet worden gehouden met het IVRK. Ter
rechtvaardiging van dit standpunt wordt door de rechter verwezen naar de jurisprudentie
van het EHRM.
In het kader van de verdragsconforme uitleg en toepassing van nationaal recht
verdient het tussen- en eindarrest van het Haagse hof over het op straat zetten van drie
‘illegale’ kinderen aandacht. 243 De artikelen 2, 3, 27 en 37 IVRK spelen in deze uitspraak
een rol bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW, zij
het niet de enige rol. Het hof is namelijk van oordeel dat de bescherming van kinderen
ook naar intern recht tot de verantwoordelijkheid van de overheid behoort. Het hof
beslist dat de Staat onrechtmatig jegens de kinderen zou handelen indien de kinderen
op straat worden gezet.
In relatief veel zaken laat de rechter de bespreking van het beroep op het IVRK
achterwege. Vaak ziet de lagere rechter het beroep op het IVRK als een overige beroepsgrond
die geen bespreking behoeft, omdat de rechter het bestreden besluit reeds
in strijd acht met het motiveringsbeginsel en/of het zorgvuldigheidsbeginsel. Hoewel
241 ABRvS 24 februari 2003, AB 2003/327.
242 Rb. ’s-Gravenhage (zittingsplaats Breda) (vzr.) 7 december 2004, AWB 04/13687.
243 Hof ’s-Gravenhage 27 juli 2010, LJN BN2164; Hof ’s-Gravenhage 11 januari 2011, LJN BO9924; door
de Hoge Raad bevestigd: HR 21 september 2012, LJN BW5328 (concl. P-G F.F. Langemeijer). Zie ook:
HR 12 oktober 2012, LJN BX9968 (herstelarrest)