Wat betekent het kooprecht voor zakelijke softwarelicenties? - Ventoux
Wat betekent het kooprecht voor zakelijke softwarelicenties? - Ventoux
Wat betekent het kooprecht voor zakelijke softwarelicenties? - Ventoux
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
<strong>Wat</strong> <strong>betekent</strong> <strong>het</strong> <strong>kooprecht</strong> <strong>voor</strong> <strong>zakelijke</strong> <strong>softwarelicenties</strong>?<br />
Auteurs: Reinout Rinzema en Frank Melis [1]<br />
Vindplaats: Computerrecht 2013/2, nr. 43, p. 88-97<br />
Inleiding<br />
Het zogenaamde Beeldbrigade-arrest heeft duidelijk gemaakt dat de bepalingen van <strong>het</strong> wettelijk<br />
<strong>kooprecht</strong> van toepassing zijn op licentiecontracten <strong>voor</strong> standaard software. Het moet dan gaan om<br />
betaalde, <strong>voor</strong> onbepaalde tijd verstrekte <strong>softwarelicenties</strong>.<br />
Het arrest is van groot belang <strong>voor</strong> de praktijk. Bij standaard software gaat <strong>het</strong> namelijk niet alleen om<br />
eenvoudige of goedkope software. Er zijn ook standaard softwarepakketten die belangrijke<br />
bedrijfsfuncties reguleren. Soms is standaard software <strong>voor</strong>af al ingericht <strong>voor</strong> toepassing in complexe<br />
en bedrijfskritische sectoren, zoals de gezondheidszorg. Het kan hierbij ook om uitermate kostbare<br />
software gaan.<br />
Zal <strong>het</strong> wettelijk <strong>kooprecht</strong> tot grote veranderingen in de rechtspraktijk leiden? De <strong>zakelijke</strong> praktijk<br />
laat zien dat softwareleveranciers vrijwel altijd standaard contract<strong>voor</strong>waarden hanteren die op<br />
Angelsaksische leest zijn geschoeid. Gaan deze contracten sneuvelen? In dit artikel wordt de impact<br />
van <strong>het</strong> Beeldbrigade-arrest op <strong>zakelijke</strong> contracten <strong>voor</strong> standaard software onderzocht.<br />
Het Beeldbrigade-arrest<br />
Op 27 april 2012 heeft de Hoge Raad met <strong>het</strong> Beeldbrigade-arrest een opvallende uitspraak gedaan<br />
over <strong>het</strong> verbintenisrechtelijke kader van licentiecontracten <strong>voor</strong> standaard software. [2] Of <strong>het</strong><br />
<strong>kooprecht</strong> in dat soort gevallen van toepassing is houdt de juridische gemoederen al tijden bezig. De<br />
discussie betreft steeds de verwijzing in art. 7:1 BW naar ‘een zaak’ die <strong>voor</strong>werp van koop is. Dit<br />
roept de vraag op of ‘data’ op zichzelf <strong>voor</strong>werp van eigendom kunnen zijn en of daar<strong>voor</strong> koppeling<br />
aan een fysieke drager noodzakelijk is. [3] De Hoge Raad hakt de knoop uiteindelijk door en bepaalt dat<br />
uit <strong>het</strong> wettelijk stelsel volgt dat de aanschaf van standaard software <strong>voor</strong> a. een niet in tijdsduur<br />
beperkt gebruiksrecht tegen; b. betaling van een bepaald bedrag ‘pleit <strong>voor</strong> toepasselijkheid van de<br />
kooptitel op een zodanige overeenkomst’ (r.o. 3.5). Zowel <strong>het</strong> Hof Amsterdam als de Hoge Raad<br />
verklaren <strong>het</strong> <strong>kooprecht</strong> van toepassing, maar <strong>het</strong> hof doet dit door aan te sluiten bij art. 7:47 BW dat<br />
ruimte geeft om <strong>het</strong> <strong>kooprecht</strong> toe te passen op vermogensrechten ‘<strong>voor</strong> zover dit in overeenstemming<br />
is met de aard van <strong>het</strong> recht’. De Hoge Raad daarentegen verklaart titel 7.1 BW integraal van<br />
toepassing en voert daarbij <strong>het</strong> volgende aan:<br />
1
“Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte<br />
regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die<br />
toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in<br />
<strong>het</strong> geval van consumentenkoop en koop op afstand).” (r.o. 3.5)<br />
Verder maakt <strong>het</strong> volgens de Hoge Raad niet uit of aanschaf van <strong>voor</strong>noemde software op een<br />
gegevensdrager plaatsvindt of via Electronic Software Distribution, waarbij de koper zelf een<br />
exemplaar van de server van de leverancier downloadt. Of <strong>het</strong> <strong>kooprecht</strong> ook op andere vormen van<br />
<strong>softwarelicenties</strong> van toepassing is, vormt geen onderdeel van deze uitspraak. Wel valt op dat de<br />
koppeling aan betaalde, ‘eeuwigdurende’ licenties mooi aansluit op <strong>het</strong> criterium <strong>voor</strong> ‘koop’ dat <strong>het</strong><br />
Europese Hof in de UsedSoft-zaak [4] ontwikkelde om een uitspraak te (kunnen) doen over uitputting<br />
bij <strong>softwarelicenties</strong>.<br />
Gelet op <strong>voor</strong>gaande zijn softwareleveranciers en intermediairs dus gebonden aan de in titel 7.1 BW<br />
opgenomen rechten en verplichtingen. Behalve in <strong>het</strong> geval van contracten met consumenten is dit<br />
recht overigens grotendeels van regelende aard, <strong>het</strong>geen <strong>betekent</strong> dat partijen daarvan in hun<br />
overeenkomst kunnen afwijken. Per geval is <strong>het</strong> uiteindelijk aan de rechter om vast te stellen of<br />
partijen van <strong>het</strong> wettelijk <strong>kooprecht</strong> zijn afgeweken. Die vraag is niet altijd eenvoudig te beantwoorden<br />
omdat opstellers van dergelijke standaarddocumenten zich vaak niet bewust zullen zijn (geweest) van<br />
de toepasselijkheid van <strong>het</strong> <strong>kooprecht</strong>. Ook kan <strong>het</strong> wettelijk <strong>kooprecht</strong> natuurlijk reflexwerking<br />
hebben bij de uitleg van een contract.<br />
Het Wets<strong>voor</strong>stel tot implementatie van de richtlijn consumentenrechten kiest <strong>voor</strong> transacties met<br />
consumenten overigens een andere koers dan de Hoge Raad. Een nieuw art. 7:5(5) BW verklaart ‘[…]<br />
de bepalingen over consumentenkoop van overeenkomstige toepassing [5] […] op de levering van<br />
digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, aan een natuurlijk persoon, die handelt<br />
<strong>voor</strong> doeleinden buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit.’ [6] Software valt onder<br />
dat begrip ‘digitale inhoud’.<br />
De memorie van toelichting verklaart dit <strong>voor</strong>stel als volgt:<br />
“Is er sprake van digitale inhoud op een drager, dan wordt deze aangemerkt<br />
als goed in de zin van de richtlijn – en als roerende zaak in de zin van <strong>het</strong> BW.<br />
Het regime van de consumentenkoop is dan van toepassing ten aanzien van<br />
onderwerpen als <strong>het</strong> recht van ontbinding van de overeenkomst en de<br />
verplichting om bepaalde informatie te verstrekken. Voor de overeenkomst die<br />
digitale inhoud betreft die niet op een materiële drager wordt geleverd, kent<br />
afdeling 2B op enkele punten afwijkende bepalingen. Voor deze<br />
overeenkomsten geldt bij onderwerpen als de levering, de<br />
informatieverplichtingen en <strong>het</strong> recht om de overeenkomst te ontbinden een<br />
apart regime. […] Dit sluit aan bij <strong>het</strong> systeem van <strong>het</strong> BW en artikel 7:47 BW<br />
in <strong>het</strong> bijzonder, waarin is neergelegd dat de bepalingen van koop van<br />
2
toepassing zijn <strong>voor</strong> zover deze in overeenstemming zijn met de aard van <strong>het</strong><br />
(vermogens)recht […]. Voor de rechtsgevolgen <strong>voor</strong> digitale inhoud die niet<br />
door de richtlijn worden geharmoniseerd gelden, overeenkomstig <strong>het</strong> arrest<br />
van de Hoge Raad van 27 april 2012, in beginsel de bepalingen van de<br />
koopovereenkomst, waaronder de regels inzake non conformiteit”. [7]<br />
Wij nemen aan dat de memorie met ‘de bepalingen van de koopovereenkomst’ bedoelt: de bepalingen<br />
van titel 1 Boek 7 BW.<br />
Als <strong>het</strong> <strong>voor</strong>stel wordt aangenomen geldt <strong>voor</strong> transacties met consumenten dus een ander regime, dat<br />
wil zeggen als <strong>het</strong> gaat om software die via Electronic Software Distribution wordt geleverd. Wordt de<br />
software wel op een drager geleverd dan geldt <strong>het</strong> <strong>kooprecht</strong> toch. Deze keuze heeft de Europese<br />
wetgever in 2011 gemaakt en sluit niet aan bij de realiteit waarin – net als de Hoge Raad en <strong>het</strong><br />
Europese Hof oordeelden – de drager een bijzaak is. Of <strong>het</strong> gebruiksrecht <strong>voor</strong> de standaard software<br />
<strong>voor</strong> bepaalde of onbepaalde tijd is verleend en wel of niet volledig is betaald, maakt volgens de<br />
genoemde Richtlijn overigens niet uit.<br />
Essentialia van <strong>het</strong> <strong>kooprecht</strong><br />
De indeling van titel 1 Boek 7 BW is grofweg dat afd. 1 enkele algemene bepalingen bevat waaronder<br />
de omschrijvingen van koop en consumentenkoop. Afd. 2 betreft de verplichtingen van de verkoper<br />
terwijl afd. 3 de gevolgen van niet-nakoming van die verplichtingen regelt. In de daaropvolgende<br />
afdelingen zijn achtereenvolgens de verplichtingen van de koper neergelegd, de vraag wanneer<br />
ontbinding mogelijk is (afd. 6) en de vraag wanneer schadevergoeding mogelijk is (afd. 7).<br />
Art. 7:1 BW [8] omschrijft koop als ‘de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en<br />
de ander om daar<strong>voor</strong> een prijs in geld te betalen’. De heersende opvatting in de literatuur [9] is dat de<br />
koopovereenkomst beschouwd moet worden als een wederkerige, zuiver obligatoire overeenkomst<br />
waarbij elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van een daartegenover<br />
bedongen vordering op de wederpartij (vgl. art. 6:261 BW). Dit <strong>betekent</strong> dat bijzondere regels van<br />
toepassing zijn in geval van niet-nakoming (excepties en ontbinding, art. 6:262 e.v. BW) en<br />
faillissement (art. 37 Fw). Overigens geldt de wederkerigheid volgens Hijma alleen <strong>voor</strong> de<br />
verplichting van de verkoper om een zaak te geven en de verplichting van de koper om een prijs in<br />
geld te betalen. [10]<br />
De overeenkomst van koop komt tot stand door de enkele wilsovereenstemming op <strong>het</strong> moment dat<br />
sprake is van aanvaarding van een aanbod (art. 6:217 BW). De totstandkoming kan vormvrij<br />
geschieden (art. 3:37(1) BW). Dit <strong>betekent</strong> dat een softwarelicentie ook mondeling kan worden<br />
gekocht.<br />
Uit de wettelijke definitie van ‘koop’ blijkt niet dat zij tevens gericht is op ‘eigendomsoverdracht’ (en<br />
de daarbij horende ‘aflevering’). Dat dit wel zo is, wordt onder meer door Hijma verdedigd. [11] In deze<br />
lijn ligt ook art. 7:9 BW op grond waarvan de verkoper verplicht is om de verkochte zaak met<br />
toebehoren in eigendom over te dragen alsmede haar af te leveren aan de koper (lid 1). [12] Bij<br />
‘toebehoren’ (art. 7:9(1) BW) kan men denken aan juridische (bewijs van intellectuele<br />
3
eigendomsrechten van de verkoper <strong>voor</strong> zover relevant) als feitelijke toebehoren (gebruiksaanwijzing<br />
van de software). Mochten de toebehoren ontbreken, dan kan de eigendomsoverdracht toch<br />
plaatsvinden maar geeft dit een recht op schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie – en eventueel<br />
ontbinding (indien de wanprestatie ernstig genoeg is). Voor eigendomsoverdracht is volgens art. 3:84<br />
BW naast de titel en beschikkingsbevoegdheid ook een ‘leveringshandeling’ vereist.<br />
Doordat de Hoge Raad in de Beelbrigade-zaak zich helaas niet heeft uitgelaten over de vraag hoe<br />
software(licenties) goederenrechtelijk moeten worden geïnterpreteerd, tasten wij nog steeds in <strong>het</strong><br />
duister over de vraag of er bij toepassing van <strong>het</strong> <strong>kooprecht</strong> sprake is van een object van<br />
eigendomsoverdracht. De vraag is dus nog niet beantwoord wat precies <strong>het</strong> <strong>voor</strong>werp van levering is.<br />
Sensationeel zou <strong>het</strong> zijn als de Hoge Raad zou oordelen dat er überhaupt geen eigendomsoverdracht<br />
behoeft plaats te vinden. De verplichting tot eigendomsoverdracht is immers vaak <strong>het</strong> obstakel <strong>voor</strong><br />
integrale toepassing van <strong>het</strong> <strong>kooprecht</strong> met als gevolg dat naar analoge toepassing van <strong>het</strong> <strong>kooprecht</strong><br />
op basis van art. 7:47 BW moet worden uitgeweken. Deze conclusie – zij <strong>het</strong> <strong>voor</strong>alsnog<br />
hypot<strong>het</strong>isch – zou de poort openzetten naar vele andere vormen van koop van onstoffelijke zaken. Bij<br />
discussies over de toepasselijkheid van <strong>het</strong> <strong>kooprecht</strong> gaat <strong>het</strong> immers vaak over de vraag of al dan<br />
niet een ‘zaak’ wordt overgedragen. Denk bij<strong>voor</strong>beeld aan de koop van goodwill, waarvan de Hoge<br />
Raad in 2011 heeft uitgemaakt dat koop betrekking heeft ‘op een zaak of vermogensrecht’, maar<br />
goodwill niet als zodanig kan worden aangemerkt. [13] Wij gaan er dus vanuit dat er een <strong>voor</strong>werp van<br />
eigendomsoverdracht moet zijn nu de Hoge Raad <strong>het</strong> <strong>kooprecht</strong> integraal van toepassing acht op de<br />
koop van standaard <strong>softwarelicenties</strong>. Maar wat is dat <strong>voor</strong>werp dan?<br />
Dat is niet de drager. Nu de Hoge Raad heeft bepaald dat <strong>het</strong> <strong>voor</strong> de vraag of <strong>het</strong> wettelijk <strong>kooprecht</strong><br />
van toepassing is niet uitmaakt of de software al dan niet op een drager staat, ligt <strong>het</strong> niet <strong>voor</strong> de hand<br />
dat – zoals eerder door velen werd gedacht – de ‘drager’ de zaak c.q. <strong>het</strong> determinerende <strong>voor</strong>werp is<br />
<strong>voor</strong> de vraag wat <strong>het</strong> object van overdracht is. Daardoor komt de oude discussie over stoffelijkheid<br />
van de software zélf weer in beeld.<br />
Auteurs als Kleve en Van der Steur verdedigen in dit kader dat een verzameling bits and bytes als<br />
stoffelijk <strong>voor</strong>werp kan worden aangemerkt omdat deze data <strong>voor</strong> menselijke beheersing vatbaar zijn<br />
nu deze op een drager kunnen worden opgeslagen. [14] Het gaat in hun visie dus niet om de vraag of<br />
men data kan vastpakken, maar om <strong>het</strong> feit dat men deze door opslag kan beheersen. Hoewel dit een<br />
creatieve visie is, zijn er toch ook wel bedenkingen bij te plaatsen. ‘Lucht’ zou bij toepassing van deze<br />
redenering immers ook een stoffelijk <strong>voor</strong>werp kunnen zijn, omdat men ook lucht kan opslaan,<br />
bij<strong>voor</strong>beeld in een ballon.<br />
Van Engelen trekt op basis van <strong>het</strong> al genoemde UsedSoft-arrest de conclusie dat <strong>het</strong> Europese Hof<br />
<strong>voor</strong> een goederenrechtelijke revolutie heeft gezorgd door in wezen een pan-Europees, sui generis<br />
eigendomsrecht op onlichamelijke zaken in <strong>het</strong> leven te roepen. [15] Het Hof oordeelde in een<br />
auteursrechtelijke kwestie waarbij <strong>het</strong> <strong>voor</strong> de toepassing van de uitputtingstheorie noodzakelijk was<br />
dat er ‘een exemplaar’ is verkocht. Een zodanige vorm van koop vond volgens <strong>het</strong> Hof plaats doordat<br />
tussen partijen tegen betaling van een prijs een licentieovereenkomst werd gesloten <strong>voor</strong> <strong>het</strong> in tijd<br />
onbeperkt gebruik van een kopie van de software en de koper (bovendien) in staat werd gesteld van de<br />
website van de leverancier een kopie van de software te downloaden. Deze twee aspecten zijn volgens<br />
<strong>het</strong> Hof ondeelbaar en leiden tot een verkoophandeling. Dit Europese arrest maakt volgens Van<br />
4
Engelen duidelijk dat ons Burgerlijk Wetboek aangepast zal moeten worden, zodat <strong>het</strong> onderdak kan<br />
bieden aan dit nieuwe eigendomsrecht op ‘bits & bytes’. [16] Dat deze conclusie uit <strong>het</strong> UsedSoft-arrest<br />
zou <strong>voor</strong>tvloeien wordt overigens in een reactie op dit artikel van Van Engelen door Wibier en<br />
Diamant betwist, <strong>het</strong>geen Van Engelen niet overtuigde. [17]<br />
De Hoge Raad zelf spreekt wat betreft <strong>het</strong> <strong>voor</strong>werp van overdracht in overweging 3.5 van zijn arrest<br />
over een overeenkomst die ‘ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en<br />
waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen’.<br />
In Europees verband is <strong>het</strong> begrip ‘digitale inhoud’ in opmars. De Richtlijn consumentenrechten [18]<br />
omschrijft dit in art. 3 onder 11 als ‘gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden’,<br />
waarbij de considerans (onder 19) in toelichtende zin spreekt over: ‘gegevens die in digitale vorm<br />
geproduceerd en geleverd worden, zoals computerprogramma’s, toepassingen, spellen, muziek,<br />
video’s en teksten, ongeacht of de toegang tot deze gegevens wordt verkregen via downloaden of<br />
streaming, vanaf een materiële drager of langs een andere weg’. In feite is de ‘digitale inhoud’ dus <strong>het</strong><br />
‘exemplaar’ dat aan de verkrijger wordt ‘verkocht’. Ook de reeds geciteerde concept-<br />
implementatiewet sluit hierbij aan.<br />
Deze term ‘digitale inhoud’ of de lelijke variant ‘digitale content’ lijkt goed aan te sluiten bij wat<br />
heden ten dage inderdaad als ‘zaak’ wordt ervaren en lijkt beter te passen bij <strong>het</strong> stelsel van <strong>het</strong> recht.<br />
Wie op deze term googelt komt vele <strong>voor</strong>beelden tegen van gebruik van deze term in een<br />
zaakgerelateerde context. [19] Wie alleen over ‘bits and bytes’ spreekt, spreekt onzes inziens in te<br />
generieke termen. Wij zouden met betrekking tot de koop van software liever willen spreken over<br />
levering van digitale inhoud. Digitale inhoud is namelijk een verzameling ‘verrijkte bits and bytes’.<br />
Hun samenstelling is niet toevallig, want zij hebben door technologische ontwikkelingen en<br />
menselijke bewerking maatschappelijk en economisch een eigen bestaansrecht gekregen. Terecht heeft<br />
de drager zich daarom ontwikkeld van hoofddistributiemedium (vgl. <strong>het</strong> papier met daarop de tekst<br />
van <strong>het</strong> boek) tot één van de afleveringsvormen. De drager is als gevolg daarvan terecht irrelevant. Het<br />
lijkt ons dus verstandig dat de Hoge Raad in een toekomstig geval ‘digitale inhoud’ als <strong>voor</strong>werp van<br />
de eigendomsoverdracht beschouwt.<br />
Art. 7:10(1) BW stelt dat de zaak <strong>voor</strong> risico van de koper is van de aflevering af, ook al is de<br />
eigendom nog niet overgegaan. [20] Volgens art. 7:9(2) BW wordt onder aflevering verstaan <strong>het</strong> stellen<br />
van de zaak in <strong>het</strong> bezit van de koper. De koper blijft daarna de koopprijs verschuldigd ongeacht <strong>het</strong><br />
tenietgaan of achteruitgaan van de zaak door een oorzaak die niet aan de verkoper kan worden<br />
toegerekend (overmacht) (art. 7:10(1) BW). Deze consequentie maakt de vraag of er een zaak ‘in<br />
eigendom’ moet worden overgedragen, wederom van belang. Voor levering in de zin der wet is <strong>het</strong><br />
namelijk bij vorderingsrechten nodig wettelijke formaliteiten te verrichten, terwijl bij levering van<br />
roerende zaken de verkrijger <strong>het</strong> bezit van de zaak moet worden verschaft.<br />
Uit overweging 3.5 van <strong>het</strong> Beeldbrigade-arrest blijkt – zoals al opgemerkt – dat de Hoge Raad<br />
gedacht heeft aan levering van ‘iets dat geïndividualiseerd is en waarover (koper) feitelijke macht kan<br />
uitoefenen’. Dit <strong>betekent</strong> op basis van art. 3:90 BW dat de verkrijger ‘<strong>het</strong> bezit der zaak’ moet<br />
verkrijgen, <strong>het</strong>geen naar onze mening <strong>betekent</strong> dat <strong>het</strong> bezit van de digitale inhoud moet worden<br />
5
verschaft. Bezitsverschaffing kan volgens art. 3:107 BW overigens ook ‘middellijk’ zijn, dit wil<br />
zeggen doordat een ander <strong>het</strong> goed <strong>voor</strong> hem houdt.<br />
Wij stippen deze kwestie aan omdat bij levering van een softwarelicentie door middel van een<br />
download <strong>het</strong> vaak de koper is die de downloadtransactie in werking moet stellen. Dat doet hij door op<br />
de site van de verkoper of een derde in te loggen en, <strong>voor</strong> installatie van de software op zijn computer,<br />
de bij de ‘koop’ verschafte key te gebruiken. Dit roept de vraag op wanneer, dat wil zeggen op welk<br />
moment, de software is geleverd: is dit pas nadat de koper deze heeft gedownload of zodra de<br />
verkoper de koper de mogelijkheid biedt deze te downloaden door hem inloggevens en een key te<br />
verschaffen?<br />
Art. 6:41 BW gaat ervan uit dat ‘indien geen plaats <strong>voor</strong> de nakoming is bepaald, de aflevering van<br />
een verschuldigde zaak moet geschieden: a. in geval van een individueel bepaalde zaak: ter plaatse<br />
waar zij zich bij <strong>het</strong> ontstaan van de verbintenis bevond; b. in geval van een naar de soort bepaalde<br />
zaak [21] : ter plaatse waar de schuldenaar zijn beroep of bedrijf uitoefent of, bij gebreke daarvan, zijn<br />
woonplaats heeft’. De verkochte bits and bytes zijn niet geïndividualiseerd of afgescheiden. Het<br />
downloaden van de data door de koper bestaat feitelijk immers uit <strong>het</strong> maken van een kopie. Wij<br />
zouden data daarom als ‘naar de soort bepaalde zaak’ willen aanduiden. [22]<br />
Hiermee is de vraag of (<strong>het</strong> moment van) de aflevering bestaat uit <strong>het</strong> ter hand stellen van inloggevens<br />
en een key of uit <strong>het</strong> feitelijk downloaden door de koper overigens niet beantwoord. Gevoelsmatig ligt<br />
de conclusie dat onder aflevering <strong>het</strong> eerste wordt verstaan <strong>voor</strong> de hand omdat <strong>het</strong> immers aan de<br />
koper is zich de feitelijke macht te verschaffen door de daar<strong>voor</strong> benodigde handelingen te verrichten.<br />
Zo zal <strong>het</strong> overhandigen van de sleutels de koper van een auto in staat stellen de feitelijke macht over<br />
<strong>het</strong> verkochte voertuig uit te oefenen.<br />
Toch zouden wij deze conclusie niet willen trekken. Wanneer deze conclusie getrokken zou worden<br />
<strong>betekent</strong> dit allereerst dat <strong>het</strong> risico met betrekking tot <strong>het</strong> verkochte <strong>voor</strong>werp op dat moment op de<br />
koper overgaat. Dit lijkt niet redelijk omdat – anders dan in <strong>het</strong> genoemde geval van een auto – de<br />
softwareleverancier alsnog moet faciliteren dat de koper een kopie vervaardigt en daartoe een<br />
technische infrastructuur in stand moet houden. Als software bovendien een soortzaak is, is er pas<br />
sprake van een <strong>voor</strong>werp dat de verkoper (na aflevering) <strong>voor</strong> de koper kan ‘houden’ wanneer<br />
individualisering heeft plaatsgevonden. Die individualisering vindt echter niet plaats, dat wil zeggen<br />
niet <strong>voor</strong>dat de koper zijn kopie heeft gedownload. Ook de Richtlijn consumentenrechten gaat ervan<br />
uit dat de koper tot 14 dagen na <strong>het</strong> moment dat hij de goederen fysiek in bezit heeft gekregen de<br />
verkoopovereenkomst kan ontbinden. Wanneer de koper te lang wacht met <strong>het</strong> downloaden van zijn<br />
kopie biedt art. 7:10(2) BW uitkomst. Dat artikellid laat <strong>het</strong> risico al op de koper overgaan wanneer<br />
deze verzuimt mee te werken aan de aflevering.<br />
Een aantal bepalingen van <strong>het</strong> wettelijk <strong>kooprecht</strong>, dat in de B2B-praktijk bij de verkoop van<br />
<strong>softwarelicenties</strong> aan de orde zal komen, is de conformiteit en de klachtplicht. Uiteraard is in <strong>het</strong> B2C-<br />
domein de impact van deze uitspraak op <strong>het</strong> consumentenrecht ook erg interessant, maar in <strong>het</strong> licht<br />
van de beperkingen die aan een publicatie als deze moeten worden gesteld, kunnen wij hier in beginsel<br />
niet op ingaan. [23]<br />
6
Conformiteit<br />
In art. 7:17 BW is <strong>het</strong> criterium ‘(niet) beantwoorden aan de overeenkomst’ essentieel. Dit wordt <strong>het</strong><br />
‘conformiteitsvereiste’ genoemd <strong>het</strong>geen <strong>betekent</strong> dat de zaak op <strong>het</strong> tijdstip van aflevering [24] conform<br />
de overeenkomst moet zijn. [25] Dit artikel geldt <strong>voor</strong> alle typen koop en is te beschouwen als een<br />
materiële invulling van een van de hoofdverplichtingen van de verkoper. Art. 7:17 BW is van<br />
aanvullend recht, maar bij een consumentenkoop is <strong>het</strong> van dwingend recht op grond van art. 7:6 BW.<br />
De conformiteitsregel is ook neergelegd in art. 35 Weense Koopverdrag en staat volgens Hijma <strong>voor</strong><br />
een zelfstandige hoofdverbintenis van de verkoper die losstaat van de garantieverplichting tot<br />
eigendomsoverdracht en aflevering. [26] Het gaat om een open norm die Hijma als volgt omschrijft:<br />
“De afgeleverde zaak moet <strong>voor</strong> de koper <strong>het</strong> nut hebben dat hij op grond van<br />
de overeenkomst mocht verwachten.” [27]<br />
De formule ‘beantwoorden aan de overeenkomst’ omvat volgens de parlementaire geschiedenis:<br />
“ieder verschil tussen de zaak die <strong>het</strong> onderwerp van de overeenkomst<br />
uitmaakt en de afgeleverde zaak. Het is dan ook niet alleen <strong>het</strong> zieke dier, <strong>het</strong><br />
onechte schilderij of <strong>het</strong> beschadigde <strong>voor</strong>werp dat niet aan de overeenkomst<br />
beantwoordt. Een andere zaak dan die welke verkocht is bij <strong>voor</strong>beeld wijn<br />
van Anjou in plaats van Bordeaux, evenals een uitstekende viool, maar die<br />
niet door Stradivarius gemaakt is, terwijl een Stradivarius verkocht was, valt<br />
evenzeer onder <strong>het</strong> genoemde begrip.” [28]<br />
Hoewel er sprake is van een open norm, kan bij <strong>het</strong> ‘beantwoorden aan de overeenkomst’ een aantal<br />
aspecten worden onderscheiden.<br />
Allereerst moet <strong>het</strong> geleverde voldoen aan wat is overeengekomen. Hijma spreekt van ‘identiteit en<br />
kwantiteit’. [29] Dit wordt nader omschreven in art. 7:17(3) BW: de verkoper levert niet conform de<br />
overeenkomst als hij een andere zaak of een zaak van een andere soort levert, of als <strong>het</strong> afgeleverde in<br />
getal, maat of gewicht afwijkt. Verder moet de afgeleverde zaak van de afgesproken ‘kwaliteit’ zijn<br />
(lid 2). Wij gaan hierna met name in op lid 2 aangezien <strong>het</strong> kwaliteitsaspect <strong>het</strong> belangrijkste en meest<br />
complexe aspect is van (<strong>het</strong> beantwoorden aan) de softwarekoopovereenkomst.<br />
Kwaliteit en normaal gebruik<br />
Op grond van art. 7:17(2) BW (eerste zin) beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij<br />
niet ‘de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.’ Deze<br />
formulering maakt art. 7:17 BW volgens de parlementaire geschiedenis tot een flexibel artikel omdat<br />
men rekening moet houden met omstandigheden zoals de ‘aard van de zaak’ (nieuw of gebruikt,<br />
merkartikel of onbekende herkomst, beschadigd of onbeschadigd) en ‘mededelingen die de verkoper<br />
over de zaak heeft gedaan.’ [30] De stelplicht en de bewijslast van gebreken die aan <strong>het</strong> normaal gebruik<br />
van de zaak in de weg staan rusten op grond van <strong>het</strong> bepaalde in art. 150 Rv op de koper.<br />
7
Interessant is dat <strong>het</strong> BW naast art. 7:17 BW nog een andere conformiteitsbepaling kent, namelijk art.<br />
6:28 BW. Hierin is neergelegd dat indien de verschuldigde zaak slechts is bepaald naar de soort en<br />
binnen de aangeduide soort verschil in kwaliteit bestaat, <strong>het</strong>geen de schuldenaar aflevert, niet beneden<br />
‘goede gemiddelde kwaliteit’ mag liggen. Klik merkt op dat dit artikel gezien de plaats in <strong>het</strong> BW een<br />
wijder bereik heeft dan koop alleen. [31]<br />
Het kwaliteitsaspect wordt verder uitgewerkt door <strong>het</strong> ‘niet beantwoorden aan de overeenkomst’ te<br />
liëren aan de verwachtingen die de koper op grond van de overeenkomst mocht hebben. [32] Het<br />
‘normaal gebruik’-criterium is daarbij <strong>het</strong> uitgangspunt zoals blijkt uit lid 2 (tweede zin):<br />
“De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die <strong>voor</strong> een<br />
normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet<br />
behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn <strong>voor</strong> een<br />
bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is <strong>voor</strong>zien.”<br />
Opvallend is dat in de parlementaire geschiedenis geen inhoudelijke toelichting is te vinden op<br />
‘normaal gebruik’ (en overigens ook niet op ‘bijzonder gebruik’). Ook verwijzingen naar buitenlandse<br />
rechtsstelsels ontbreken. [33] Verkade meent dat ‘normaal gebruik’ naar objectieve maatstaven moet<br />
worden beoordeeld. Hij beschrijft <strong>het</strong> als volgt:<br />
“Naarmate men meer geneigd is om onder normaal gebruik van een (zeg: drie<br />
jaar oude) tweedehands auto, niet alleen te begrijpen de geschiktheid van <strong>het</strong><br />
gebruik als auto, maar óók: de geschiktheid van die auto om nog wel bijv.<br />
twee jaar of bijv. zes jaar gebruiksklaar te blijven zonder aanzienlijke<br />
reparatiekosten, zal er (steeds) meer aanleiding zijn om de vraag te stellen of<br />
de koper daar ‘zo maar’ op mocht vertrouwen, of niet. Bij de beantwoording<br />
van dié vraag speelt dan weer een rol wat men – naar de beleving van <strong>het</strong><br />
maatschappelijk verkeer – na een succesvolle proefrit (of zelfs dat niet?) mag<br />
verwachten van de levensduur van zo’n tweedehands drie jaar oud vehikel. Bij<br />
ontbreken van parameters […] bereikt <strong>het</strong> communicerende vat <strong>het</strong> niveau van<br />
<strong>het</strong> instellen van een eigen nader onderzoek of <strong>het</strong> verlangen van een objectief<br />
onderzoek door een derde (ANWB-keuring).” [34]<br />
Wij denken dat juist de introductie van dit ‘normale’ verwachtingspatroon ten aanzien van ‘normaal<br />
gebruik’ één van de grote gevolgen is van <strong>het</strong> Beeldbrigade-arrest. In <strong>het</strong> algemeen gaat de softwareindustrie<br />
er namelijk vanuit dat de eigenschappen van de standaard software limitatief zijn beschreven<br />
in de bij de software behorende documentatie. Die veronderstelling van softwareleveranciers werpt<br />
een aantal problemen op. Het eerste probleem is dat de kwaliteit van die documentatie vaak<br />
ontoereikend is om als leidraad <strong>voor</strong> <strong>het</strong> beoordelen van <strong>het</strong> verwachte gebruik te dienen. Voor veel<br />
softwareleveranciers is <strong>het</strong> maken van documentatie namelijk een ‘restpost’ waardoor deze vaak<br />
onvolledig of verouderd is. Daarnaast kan de software natuurlijk bestemd of gekocht zijn <strong>voor</strong> een<br />
bepaalde toepassing, terwijl de geschiktheid daar<strong>voor</strong> niet uit de documentatie blijkt. Dit kan zowel<br />
8
veroorzaakt zijn doordat de documentatie niet op specifieke vormen van toepassing ingaat (zoals<br />
toepassing in een bepaalde sector) of omdat de documentatie een toepassing niet beschrijft omdat deze<br />
bekend wordt verondersteld.<br />
Helaas moeten we <strong>het</strong> op softwaregebied <strong>voor</strong> een zuiver <strong>voor</strong>beeld van deze vorm van<br />
conformiteitstoepassing in de ons bekende jurisprudentie nog steeds doen met de al uit 2001<br />
stammende uitspraak in de kwestie Wolfsbergen c.a./Exact. [35] Een van de klachten van eisers<br />
(accountants van de firma Wolfsbergen) was dat zij met de software van Exact geen overzichten van<br />
onderhanden werk konden maken. Volgens hen was dat een ‘normale functie’ die zij van een pakket<br />
als dat van Exact mochten verwachten. Na <strong>voor</strong>opgesteld te hebben dat de aard van <strong>het</strong> geleverde<br />
product (nieuwe standaardsoftware) met zich meebrengt dat ‘dit in zekere mate programmeer- en<br />
ontwerpfouten zal bevatten’ (r.o. 3.4), gaat de rechtbank daarin mee en beoordeelt de software als niet-<br />
conform. Dit is dus een mooi <strong>voor</strong>beeld van een ‘normale eigenschap’ die boekhoudsoftware wordt<br />
geacht te hebben, ook al zou dat bij<strong>voor</strong>beeld niet uit de documentatie blijken.<br />
‘Normaal gebruik’ kan ook betrekking hebben op de aanvaardbaarheid van ‘bugs’ in de<br />
standaardsoftware. In de zaak Effi-center/Inducomsystems [36] oordeelt de rechtbank na een<br />
deskundigenonderzoek bij<strong>voor</strong>beeld dat de koper de overeenkomst terecht had ontbonden vanwege<br />
(<strong>voor</strong>al) de hoeveelheid fouten in de software.<br />
De toepassing van <strong>het</strong> <strong>kooprecht</strong> op standaard <strong>softwarelicenties</strong> draagt onzes inziens bij aan de<br />
volwassenheid die software heeft bereikt. Software kan inmiddels uit de sfeer van mystiek worden<br />
getrokken en moet wat betreft functioneren met andere goederen kunnen worden vergeleken. Zo moet<br />
software die bestemd is <strong>voor</strong> een bepaald computerplatform daarop kunnen draaien. Fouten in<br />
software horen inmiddels uitzondering te zijn en zeker niet de software <strong>voor</strong> normale toepassing<br />
feitelijk ongeschikt te maken. Prijs, gedefinieerd toepassingsbereik en ‘ouderdom’ van de software<br />
zijn ook indicatoren <strong>voor</strong> wat als normaal gebruik mag worden verwacht. Met <strong>het</strong> laatste doelen we op<br />
<strong>het</strong> gegeven dat software die al lang op de markt is aan <strong>het</strong> eind van een levenscyclus kan zijn en<br />
misschien niet lang meer wordt onderhouden.<br />
In andere sectoren is overigens wel sprake van een grote hoeveelheid jurisprudentie over<br />
conformiteit. [37] In de toekomst kan die jurisprudentie dus worden gebruikt om normen met betrekking<br />
tot normaal gebruik van software te ontwikkelen, <strong>het</strong>geen uiteindelijk de kwaliteit van software zal<br />
bevorderen.<br />
Onderzoeksplicht en spreekplicht<br />
Het in art. 7:17(2) BW opgenomen zinsdeel ‘waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te<br />
betwijfelen’ <strong>betekent</strong> volgens de parlementaire geschiedenis dat er een onderzoeksplicht rust op de<br />
koper, bij<strong>voor</strong>beeld naar de kwaliteit van gebruikte zaken. [38] Volgens Castermans en Krans wordt de<br />
omvang van de onderzoeksplicht van de koper bepaald door de aard van de verkochte zaak en de<br />
omstandigheden, zoals de mededelingen die van de verkoper mochten worden verwacht of door hem<br />
zijn gedaan en de vraag hoe professioneel de verkoper en koper handelen. [39]<br />
9
Naast de onderzoeksplicht van lid 2 is er de onderzoeksplicht in lid 5. Ter implementatie van de<br />
Richtlijn garanties bij consumentenkoop [40] is in lid 5 opgenomen dat ‘de koper zich er niet op kan<br />
beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van <strong>het</strong> sluiten<br />
van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn’. Het criterium ‘redelijkerwijs<br />
bekend kunnen zijn’ legt op de koper niet een onderzoeksplicht, maar <strong>het</strong> wil volgens de parlementaire<br />
geschiedenis <strong>voor</strong>komen dat de koper tegen de verkoper zegt dat <strong>het</strong> gebrek hem niet bekend was<br />
terwijl <strong>het</strong> hem praktisch niet kon zijn ontgaan. [41] Volgens Klik mag worden aangenomen dat lid 5,<br />
gezien de onderzoeksplicht van de koper in lid 2, een beperkte aanvullende rol speelt. [42]<br />
Zoals gezegd worden de verwachtingen van de koper beïnvloed door mededelingen van de verkoper.<br />
Vaak is juist meer relevant wat de verkoper niet meedeelt: in dat geval rijst de vraag of de verkoper<br />
niet een spreekplicht heeft geschonden. Op basis van literatuur en rechtspraak heeft Klik de volgende<br />
vuistregels geformuleerd die wij hieronder hebben opgenomen: [43]<br />
1. Aard van de zaak. Klik merkt op dat een onderzoeksplicht van de koper alleen bestaat als de aard<br />
van de te kopen zaak verlangt dat de koper er niet zonder meer vanuit kan gaan dat de <strong>voor</strong> een<br />
normaal gebruik benodigde eigenschappen aanwezig zijn. Dit zou kunnen gelden bij de koop van<br />
verouderde software; wellicht draait die software niet op een op dat moment gebruikelijk<br />
besturingssysteem of wordt die software niet lang meer onderhouden door de softwareleverancier<br />
of door een derde.<br />
2. Gedane mededeling door verkoper. Indien de verkoper zelf, dus uit eigen beweging, een<br />
mededeling doet over een bepaalde eigenschap van de zaak, dan komt de onderzoeksplicht van<br />
de koper ten aanzien van die (specifieke) eigenschap te vervallen. Als de verkoper erbij vermeldt<br />
dat hij bepaalde eigenschappen van de zaak niet kent en daar<strong>voor</strong> niet kan instaan, beperkt hij<br />
wel zijn aansprakelijkheid. [44]<br />
3. Van de verkoper te verwachten mededeling. Indien van de verkoper mag worden verwacht dat hij<br />
de mededelingen doet over bepaalde (negatieve) aspecten van de te verkopen zaak, slaagt zijn<br />
verweer niet als hij in dat geval stelt dat de koper zelf maar onderzoek had moeten doen. De<br />
Hoge Raad is van mening dat de verkoper zich er in <strong>het</strong> algemeen niet achter kan verschuilen dat<br />
de koper dingen ook zelf had kunnen ontdekken. [45]<br />
4. De omstandigheden. De omstandigheden waaronder de koop wordt gesloten kunnen meebrengen<br />
dat de koper een onderzoeksplicht heeft die hij normaal gesproken niet zou hebben. Dit is <strong>het</strong><br />
geval wanneer er redenen van twijfel <strong>voor</strong>tvloeien uit de aanleiding <strong>voor</strong> de verkoop, de persoon<br />
van de verkoper, de plaats of tijdstip van de verkoop enz. Een standaard softwarepakket ver<br />
onder de marktprijs moet bij de koper ‘twijfel’ oproepen.<br />
De botsing tussen deze mededelings- en onderzoeksplicht is in IT-kwesties aan de orde van de dag. In<br />
een zaak over ongeschikte software die wij behandelden, verweerde de verkoper zich met de<br />
mededeling dat de koper zijn software twee maanden had kunnen testen, terwijl de koper juist stelde<br />
dat de verkoper twee maanden in zijn onderneming had rondgelopen en ‘dus’ had kunnen vaststellen<br />
of zijn standaard software <strong>voor</strong> dat bedrijf wel geschikt was. Dergelijke dilemma’s roepen bovendien<br />
vragen op over adviesverantwoordelijkheden en/of beroepsaansprakelijkheid van de verkoper/-<br />
10
dienstverlener. [46] Onzes inziens moet als basisregel bij dergelijke conflicten gelden: verkoper kent de<br />
software en koper kent de toepassing die hij beoogt. Naarmate de toepassing die koper <strong>voor</strong> ogen staat<br />
specifieker is, wordt de onderzoeksplicht van de koper groter.<br />
Art. 7:17 (4) BW biedt handvatten <strong>voor</strong> <strong>het</strong> antwoord op de vraag wanneer de koper zijn keuze op<br />
basis van een demoversie van de software heeft bepaald: de geleverde zaak zal daarmee dan moeten<br />
overeenstemmen, tenzij <strong>voor</strong>af een <strong>voor</strong>behoud is gemaakt.<br />
Uit <strong>het</strong> arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2010 [47] blijkt dat de lijn dun is tussen datgene waarvan de<br />
koper bij <strong>het</strong> sluiten van de overeenkomst uitging en datgene wat hij mocht verwachten. In die casus<br />
veronderstelde de koper een bepaalde eigenschap bij <strong>het</strong> aangaan van de overeenkomst, maar was er<br />
anderzijds sprake van bepaalde wetenschap waardoor hij zijn stellingen zag stranden.<br />
Een <strong>voor</strong>beeld van een mededelingsverplichting in de consumentensfeer is te vinden in art. 6(1)(s)<br />
Richtlijn consumentenrechten. Op basis daarvan dient de leverancier informatie te verstrekken over de<br />
standaard hard- en software waarmee de digitale inhoud compatibel is, bij<strong>voor</strong>beeld <strong>het</strong><br />
besturingssysteem, de vereiste versie en bepaalde hardwarekenmerken.<br />
Bijzonder gebruik<br />
Soms wil de koper meer dan normaal gebruik. [48] De koper mag alleen verwachten dat de zaak<br />
daar<strong>voor</strong> geschikt is als dit bijzondere gebruik ‘bij de overeenkomst is <strong>voor</strong>zien.’ Hierbij kan gedacht<br />
worden aan situaties waarin een afnemer de software ook <strong>voor</strong> een ander doel wil gebruiken, zoals <strong>het</strong><br />
aanwenden van een Customer Management Systeem (‘CMS’) <strong>voor</strong> Document Management, waar<strong>voor</strong><br />
normaliter een Document Management Systeem wordt gebruikt.<br />
Klik merkt op dat als een koper zijn <strong>voor</strong>nemens <strong>voor</strong> bijzonder gebruik aan de verkoper meedeelt en<br />
de verkoper vervolgens stelt dat de zaak daar<strong>voor</strong> geschikt is, de koper vervolgens geen onderzoek<br />
hoeft te doen naar de aanwezigheid van de benodigde eigenschappen. [49] De koper mag in dat geval<br />
afgaan op de mededeling van de verkoper: daarom ontbreekt hier de zinsnede ‘waarvan hij de<br />
aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen’. De wet vereist overigens niet dat <strong>het</strong> bijzonder gebruik<br />
expliciet bij overeenkomst is <strong>voor</strong>zien; Klik merkt op dat dit ook kan worden afgeleid uit de<br />
omstandigheden. [50]<br />
Overige aspecten<br />
Art. 7:4 BW bepaalt dat wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, de koper een<br />
redelijke prijs is verschuldigd. Bij de bepaling van de prijs wordt rekening gehouden met de door de<br />
verkoper ten tijde van <strong>het</strong> sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen. Deze bepaling<br />
kan relevant zijn wanneer partijen geen duidelijke afspraken hebben gemaakt over verschuldigde<br />
licentievergoeding. Bij overschrijding van <strong>het</strong> toegekende aantal licenties zijn volgens de Rechtbank<br />
Amsterdam overigens op <strong>het</strong> moment van de overschrijding de geldende catalogusprijzen<br />
verschuldigd. Hoewel de kooptitel in die uitspraak niet aan de orde komt, ziet de rechtbank deze<br />
overschrijding kennelijk als de verwerving van nieuwe licenties. Binnen die gedachtegang is er geen<br />
sprake van strijdigheid met art. 7:4 BW. [51]<br />
11
Volgens art. 7:15 BW moet de verkoper de verkochte zaak in eigendom overdragen vrij van alle<br />
bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft<br />
aanvaard. Dit artikel legt dus op de verkoper een mededelingsplicht ten aanzien van bijzondere lasten<br />
en beperkingen. [52] Art. 7:16 BW regelt een vrijwaringsverplichting <strong>voor</strong> die gevallen. Deze artikelen<br />
bieden wettelijke aanknopingspunten <strong>voor</strong> de bij softwarelicentiecontracten niet ongebruikelijke<br />
vrijwaring <strong>voor</strong> schending van intellectuele eigendomsrechten van derden. Contractueel is die<br />
vrijwaring vaak aan <strong>voor</strong>waarden en beperkingen verbonden. In een <strong>zakelijke</strong> context levert dat geen<br />
strijdigheid op met art. 7:15 en 7:16 BW.<br />
Rechtsgevolgen<br />
Een tekortkoming van de verkoper kan bestaan uit niet, niet-tijdig of niet goed nakomen: <strong>het</strong><br />
conformiteitsbegrip ziet <strong>voor</strong>al op <strong>het</strong> laatste aspect. [53] Bij non-conformiteit heeft de koper aanspraak<br />
op correcte nakoming (zie nader art. 7:21 BW). Dit <strong>betekent</strong> echter niet dat daarmee andere rechten of<br />
vorderingen zijn komen te vervallen (zie ook in geval van consumentenkoop art. 7:22 BW).<br />
Civielrechtelijke oplossingen <strong>voor</strong> non-conformiteit kunnen met name worden gevonden in<br />
schadevergoeding wegens wanprestatie (art. 6:74 BW e.v.), gehele of gedeeltelijke ontbinding (art.<br />
6:265 BW e.v., waaronder prijsvermindering), de vernietiging op grond van dwaling of bedrog (art.<br />
6:228 of 3:44 BW) of vergoeding van nadeel in plaats van vernietiging wegens dwaling (art. 6:230<br />
BW).<br />
Klagen binnen bekwame tijd<br />
Op grond van art. 7:23 BW heeft de koper de plicht om binnen ‘bekwame tijd’ aan de verkoper de<br />
kennisgeving te doen dat de afgeleverde zaak non-conform is. [54] De wetgever heeft met deze<br />
‘klachtplicht’ de verkoper beogen te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten<br />
klachten. [55] De koper hoeft bij zijn klacht niet te melden wat er precies aan de hand is met de zaak, [56]<br />
maar dit is volgens Klik wel gebruikelijk. [57] Ook kan de koper nader onderzoek doen omtrent de aard<br />
en omvang van de non-conformiteit. Tot de uitslag van dit onderzoek kan de koper zich zijn rechten<br />
<strong>voor</strong>behouden en aan de verkoper meedelen dat hij de resultaten met bekwame spoed aan de verkoper<br />
zal doen toekomen. [58] Vaak is die klachtplicht overigens ook contractueel ingevuld, bij<strong>voor</strong>beeld door<br />
uitgebreide regelingen over acceptatie van <strong>het</strong> product en de gevolgen van ingebruikneming of niet<br />
(tijdige) melding van gebreken. In <strong>het</strong> artikel ‘Kwaliteit en software: een goede zaak’ wordt uitgebreid<br />
bij dergelijke regelingen en de gevolgen daarvan stilgestaan. [59] In IT-contracten wordt overigens<br />
veelal geëist dat de koper van de software <strong>het</strong> gebrek moet kunnen tonen, dat wil zeggen laten zien,<br />
<strong>het</strong>geen nogal eens een probleem vormt. Juist op <strong>het</strong> moment van melding aan de leverancier doet de<br />
storing zich nu juist niet <strong>voor</strong>.<br />
<strong>Wat</strong> betreft de term ‘bekwame tijd’ sluit de wetgever aan bij de algemene klachttermijn uit art. 6:89<br />
BW. Volgens de parlementaire geschiedenis kan bij ‘bekwame tijd’ onder meer de behoefte ‘aan enig<br />
beraad of enig onderzoek’ [60] van belang zijn en moet dit ‘naar de aard van de overeenkomst en de<br />
gebruiken worden beoordeeld.’ [61]<br />
12
Als de zaak non-conform is en de koper heeft geklaagd uit hoofde van art. 7:23 BW kan hij deze<br />
klacht direct samenvoegen met een algemene vordering tot nakoming (art. 3:296 BW) maar ook met<br />
die uit art. 7:21 en 7:22 BW. De koper kan ook eerst klagen en later nakoming vorderen. De verkoper<br />
op zijn beurt kan de koper een termijn stellen waarin hij moet kiezen tussen de verschillende hem ten<br />
dienste staande vorderingen. [62] De bewijslast dat tijdig is geklaagd rust op de koper. [63]<br />
Begin klachttermijn en inspectieplicht<br />
Wanneer gaat nu de klachttermijn lopen? Het uitgangspunt van art. 7:23 BW is <strong>het</strong> moment waarop de<br />
koper <strong>het</strong> gebrek ‘heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken.’ Hijma merkt op dat de<br />
formule ‘had behoren te ontdekken’ <strong>betekent</strong> dat de koper in die gevallen een inspectieplicht heeft. [64]<br />
Als de koper dan geen onderzoek doet en daardoor gebreken niet tijdig meldt bij de verkoper, kan hij<br />
geen beroep meer doen op non-conformiteit, dwaling of onrechtmatige daad. [65] Op welk moment de<br />
koper de afwijking ‘had behoren te ontdekken’ hangt af van de aard van de afwijking en de aard van<br />
de zaak. Als in een softwarepakket een aantal bugs zit dat de werking negatief beïnvloedt, mag van de<br />
koper worden verwacht dat hij dit vrij snel ontdekt. Als de verkoper een ingewikkeld IT-systeem<br />
aflevert dat een geringere capaciteit heeft dan de koper mocht verwachten, blijkt dit waarschijnlijk pas<br />
na een tijdje en heeft hij dus langer de tijd. Verder zijn van belang de deskundigheid, de onderlinge<br />
verhouding en de juridische kennis van de koper en verkoper. Voor aanvang van de termijn van<br />
kennisgeving worden in art. 7:23(1) BW twee uitzonderingen gemaakt die Klik als volgt beschrijft: [66]<br />
1. Garantie.<br />
“Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of<br />
heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft<br />
meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden” (art.<br />
7:23(1) BW). [67]<br />
Van de koper wordt dus niet verwacht dat hij verifieert dat gegarandeerde eigenschappen<br />
aanwezig zijn. Daarom begint de termijn pas te lopen vanaf <strong>het</strong> moment van de ontdekking. Dit<br />
geldt ook <strong>voor</strong> afwijkingen die de verkoper kende of behoorde te kennen. Als een verkoper weet<br />
of behoort te weten dat de software die hij aflevert niet (goed) werkt, begint de bekwame tijd pas<br />
te lopen op <strong>het</strong> moment dat de koper <strong>het</strong> gebrek heeft ontdekt, ook al is dat lang (bijv. een jaar)<br />
na <strong>het</strong> sluiten van de overeenkomst.<br />
2. Consumentenkoop.<br />
Ook hier loopt de termijn vanaf <strong>het</strong> moment van de ontdekking en geldt niet <strong>het</strong> criterium<br />
‘behoren te ontdekken’. [68] Dit <strong>betekent</strong> dat de consument geen inspectieplicht heeft. Een<br />
kennisgeving binnen twee maanden na de ontdekking is ‘tijdig’. [69]<br />
13
Onderscheid inspectieplicht en klachtplicht<br />
De Hoge Raad maakt in zijn arrest van 25 maart 2011 [70] wat ons betreft een vrij helder onderscheid<br />
tussen de inspectieplicht en klachtplicht van de koper uit hoofde van art. 7:23 BW. Wij vatten de<br />
belangrijkste overweging (r.o. 3.3.1) van de Hoge Raad als volgt samen:<br />
1. Er is geen ‘algemeen antwoord’ op de vraag wanneer de koper binnen bekwame tijd heeft<br />
geklaagd over gebreken aan de afgeleverde zaak.<br />
2. Bij niet-consumentenkoop moet de koper <strong>voor</strong> <strong>het</strong> antwoord op de vraag of de afgeleverde zaak<br />
non-conform is:<br />
a. Het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek doen<br />
met de <strong>voor</strong>tvarendheid die gelet op de omstandigheden in redelijkheid van de koper kan<br />
worden gevergd. Van belang zijn de aard en waarneembaarheid van <strong>het</strong> gebrek, de<br />
deskundigheid van de koper en de wijze waarop dit aan <strong>het</strong> licht komt. Soms is<br />
deskundigenonderzoek nodig. De koper mag de uitslag van <strong>het</strong> onderzoek afwachten zonder<br />
de verkoper hiervan op de hoogte te stellen.<br />
b. Binnen bekwame tijd nadat de koper heeft ontdekt of – indien er onderzoek plaatsvindt –<br />
had behoren te ontdekken dat er sprake is van non-conformiteit, hiervan een kennisgeving te<br />
doen aan de verkoper. Of deze kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, hangt af van<br />
alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden, waaronder <strong>het</strong> antwoord op de<br />
vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een<br />
vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.<br />
3. Op <strong>het</strong> moment dat blijkt dat er een lang kopersonderzoek nodig is, moet de koper dit onverwijld<br />
aan de verkoper vermelden (inclusief de verwachte duur ervan). [71]<br />
De Hoge Raad maakt dus kort gezegd onderscheid tussen 1. de inspectieplicht van de koper waarbij de<br />
koper ‘<strong>voor</strong>tvarend’ moet onderzoeken (desnoods met hulp van een deskundige); en 2. de klachtplicht<br />
waaraan binnen ‘bekwame tijd’ moet worden voldaan.<br />
Overigens moet de inspectieplicht uit art. 7:23 BW niet worden verward met de onderzoeksplicht van<br />
de koper uit hoofde van art. 7:17(2) BW. Onderzoek bij non-conformiteit moet plaatsvinden vóór <strong>het</strong><br />
sluiten van de overeenkomst. De inspectieverplichting uit art. 7:23 BW [72] daarentegen heeft juist geen<br />
betrekking op de periode vóór levering, tenzij inspectie <strong>voor</strong>afgaand aan de levering is toegestaan. [73]<br />
Juist die inspectieplicht is in IT-contracten vaak goed geregeld. Soms wordt in algemene termen<br />
gesteld dat de gebruiker een inspectiemogelijkheid heeft – en bij gebreke van tijdige kennisgeving, de<br />
software heeft aanvaard. Het komt echter ook <strong>voor</strong> dat de inspectie door middel van een uitgebreide<br />
acceptatieregeling plaatsvindt.<br />
14
Verjaren van vorderingen<br />
Uit hoofde van art. 7:23(2) BW verjaren de vorderingen van de koper twee jaar na ontvangst van de<br />
klacht. [74] Maar de verjaring kan worden gestuit conform art. 3:317 BW. [75] De verjaring betreft alle<br />
vorderingen en verweren die aan de orde zijn bij de tekortkoming [76] waaronder: [77]<br />
1. de vordering tot vernietiging op grond van dwaling; [78]<br />
2. de vordering tot ontbinding; en<br />
3. de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad. [79]<br />
Er zijn nog twee Houdini-ontsnappingen mogelijk:<br />
1. als de verkoper na ontvangst van de klacht zelf lang wacht met <strong>het</strong> vorderen van betaling van de<br />
koopprijs. De koper behoudt volgens lid 2 recht op schadevergoeding of vermindering van de<br />
prijs en volgens art. 6:131(1) BW verrekening; en<br />
2. lid 3 bevat een uitzondering als er sprake is van opzet bij de verkoper (bijv. als hij een niet<br />
werkend onderdeel van <strong>het</strong> softwarepakket bewust verborgen heeft gehouden). [80]<br />
Indien een gebrek is gerepareerd maar zich opnieuw manifesteert, begint een nieuwe verjaringstermijn<br />
te lopen nadat <strong>het</strong> (nieuwe) gebrek bij de verkoper is gemeld. [81]<br />
Kortom: <strong>voor</strong> een vordering die betrekking heeft op de koop van een standaard softwarepakket geldt<br />
de ‘korte verjaringstermijn’ van twee jaar, maar <strong>voor</strong> maatwerksoftware die op verzoek van de<br />
opdrachtgever wordt vervaardigd (overeenkomst van opdracht) blijft een verjaringstermijn gelden van<br />
vijf jaar.<br />
Het afsluiten van een software-onderhoudsovereenkomst is bij bedrijfskritische softwarepakketten<br />
gebruikelijk. Naast foutherstel <strong>voor</strong>ziet een dergelijk contract doorgaans in <strong>het</strong> leveren van verbeterde<br />
versie(s) van de software, waardoor vele kleinere gebreken zijn hersteld en ondergeschikte<br />
verbeteringen hebben plaatsgevonden. Helpdeskfaciliteiten of levering van nieuwe versies van de<br />
software, waardoor deze structureel is gewijzigd of verbeterd, kunnen ook onderdeel zijn van <strong>het</strong><br />
onderhoudscontract.<br />
Interessant is de relatie tussen de herstelplicht op basis van de koopovereenkomst en die van de<br />
onderhoudsovereenkomst. De Hoge Raad heeft hierover een uitspraak gedaan in de zaak over de koop<br />
van een gebrekkig melkwinningssysteem. [82] Volgens de leverancier kon de koper de overeenkomst<br />
niet meer ontbinden, omdat hij niet op de juiste wijze had geklaagd – en dus verval was ingetreden.<br />
Ook al had de koper steeds geklaagd over gebreken, dit waren klachten uit hoofde van de<br />
onderhoudsovereenkomst en niet conformiteitsklachten onder de koopovereenkomst. De Hoge Raad<br />
volgt deze lezing niet omdat de <strong>voor</strong>tdurende stroom van klachten over de gebreken telkens binnen<br />
bekwame tijd na <strong>het</strong> ontdekken daarvan waren gemeld. Bovendien was <strong>het</strong> de verkoper duidelijk dat<br />
15
hierdoor ook werd geklaagd over de non-conformiteit van de afgeleverde zaak. Dat partijen tevens een<br />
onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan de leverancier verplicht was tot herstel<br />
over te gaan, staat hieraan niet in de weg. Ook de wettelijke verjaringstermijnen schuiven volgens de<br />
Hoge Raad mee op en beginnen steeds opnieuw bij vervolgklachten. [83]<br />
Conclusie<br />
Nu de Hoge Raad <strong>het</strong> wettelijk <strong>kooprecht</strong> op betaalde, eeuwigdurende licenties <strong>voor</strong> standaard<br />
software van toepassing heeft verklaard, staat de deur open <strong>voor</strong> invulling van de juridische aspecten<br />
die daarmee verband houden. Het moge duidelijk zijn dat standaard software daardoor ‘gewoner’<br />
wordt, dat wil zeggen vergelijkbaar met zaken waarover de rechtspraak zich al veel langer uitlaat. Die<br />
ontwikkeling zal volgens ons bijdragen aan de kwaliteit van software. Softwareleveranciers krijgen op<br />
termijn namelijk meer informatie over kwaliteitsnormen die rechters hanteren. Zij moeten er dan <strong>voor</strong><br />
zorgen dat hun product aan die kwaliteitseisen voldoet.<br />
Het laatste woord over de impact van titel 1 Boek 7 BW op software is overigens nog niet gesproken.<br />
<strong>Wat</strong> te denken bij<strong>voor</strong>beeld van eigendoms<strong>voor</strong>behouden op of executoriale verkoop van<br />
<strong>softwarelicenties</strong>? Is dat alles nu ook mogelijk? Of heeft <strong>het</strong> Europese Hof die vraag al in de UsedSoftkwestie<br />
(bevestigend) beantwoord? Verder debat hierover is van harte welkom.<br />
16
Eindnoten<br />
[1] Mr. Reinout Rinzema en Mr. Frank Melis zijn advocaten bij <strong>Ventoux</strong> te Utrecht.<br />
[2] HR 27 april 2012, LJN BV1301, IT 767 2012, NJ 2012/293 (Hulskamp/De Beeldbrigade).<br />
[3] Zie <strong>voor</strong> diverse bronnen: Reinout Rinzema, ‘Kwaliteit en software: een goede zaak’,<br />
Computerrecht 2012/4.<br />
[4] HvJ EU 3 juli 2012, arrest in nr. C-128/11 (UsedSoft/Oracle International Corp) (prejudiciële<br />
vragen Bundesgerichthof) waarover o.a. in dit blad S. van Camp, ‘Het doorverkopen van<br />
gedownloade software en communautaire uitputting: <strong>het</strong> UsedSoft-arrest van <strong>het</strong> Hof van<br />
Justitie’, Computerrecht 2012/183.<br />
[5] Cursivering door de auteurs aangebracht.<br />
[6] Wets<strong>voor</strong>stel <strong>voor</strong> artikel 7:5(5) BW tot Wijziging van de Boeken 6 en 7 van <strong>het</strong> Burgerlijk<br />
Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met<br />
de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU van <strong>het</strong> Europees Parlement en de Raad van 25<br />
oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de<br />
Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van <strong>het</strong> Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van<br />
Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van <strong>het</strong> Europees Parlement en de Raad (PbEU<br />
2011 L 304/64) (‘Implementatiewet richtlijn consumentenrechten’).<br />
[7] MvT bij Implementatiewet richtlijn consumentenrechten (Wets<strong>voor</strong>stel <strong>voor</strong> artikel 7:5(5) BW<br />
tot Wijziging van de Boeken 6 en 7 van <strong>het</strong> Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving<br />
consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van<br />
Richtlijn 2011/83/EU van <strong>het</strong> Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende<br />
consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn<br />
1999/44/EG van <strong>het</strong> Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn<br />
85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van <strong>het</strong> Europees Parlement en de Raad (PbEU 2011<br />
L 304/64)), p. 20.<br />
[8] De definities van art. 7:1 en 7:49 BW zijn ontleend aan de Benelux-overeenkomst van 1970 en<br />
stemmen inhoudelijk overeen met de omschrijvingen van <strong>het</strong> oude wetboek (art. 1493 en 1577<br />
(oud) BW).<br />
[9] Zie met name Asser/Hijma 5-I 2007, nrs. 328-330.<br />
[10] Asser/Hijma 5-I 2007, nrs. 328-330.<br />
[11] Asser/Hijma 5-I 2007, nrs. 328-330.<br />
[12] Beide plichten zijn ook met zo veel woorden neergelegd in art. 30 CISG.<br />
[13] HR 8 juli 2011, LJN BQ5068.<br />
[14] P. Kleve, Juridische iconen in <strong>het</strong> informatietijdperk, Deventer: Kluwer 2004, p. 179; J.C. van<br />
der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, Deventer: Kluwer 2003, p. 177-178; E.D.C.<br />
Neppelenbroek, ‘Het drakenzwaard of: virtuele goederen als vorderingsrecht uit online-<br />
contracten’, Ars Aequi 55 2006-1.<br />
[15] Th.C.J.A. van Engelen, ‘Twee <strong>voor</strong> de prijs van één. Een markt <strong>voor</strong> tweedehands software<br />
17
licenties en een nieuw Europees eigendomsrecht op “bits & bytes”’, NJB 2012/38, p. 2685.<br />
[16] Th.C.J.A. van Engelen, ‘Twee <strong>voor</strong> de prijs van één. Een markt <strong>voor</strong> tweedehands software<br />
licenties en een nieuw Europees eigendomsrecht op “bits & bytes”’, NJB 2012/38, p. 2685.<br />
[17] R.M. Wibier & J. Diamant, ‘Reactie op: Dick van Engelen, “Twee <strong>voor</strong> de prijs van één. Een<br />
markt <strong>voor</strong> tweedehands software licenties en een nieuw Europees eigendomsrecht op ‘bits &<br />
bytes’ ”’, NJB 2012/2171, afl. 38, p. 2678-2685, <strong>het</strong>geen Van Engelen blijkens zijn naschrift<br />
niet heeft overtuigd.<br />
[18] Richtlijn 2011/83/EU van 25 oktober 2011.<br />
[19] Zo vindt De Vereniging Openbare Bibliotheken (VOB) de vertraging bij de invoering van de<br />
nieuwe Bibliotheekwet onaanvaardbaar omdat er ‘er <strong>voor</strong> die tijd geen geld vrij uitkomt <strong>het</strong><br />
gemeentefonds zodat openbare bibliotheken digitale inhoud kunnen aanschaffen’<br />
informatieprofessional.nl/index.php?option=com_content&view=article&id=9504&Itemid=79.<br />
[20] Lid 2 en 3 b bevatten uitzonderingen en lid 4 bepaalt waartoe de koper in de<br />
uitzonderingsgevallen is gehouden.<br />
[21] De naar soort bepaalde zaak is <strong>het</strong>zelfde als een soortzaak, zie bijv.: M.W. Scheltema,<br />
Nakoming. Logistiek handboek, Deventer: Kluwer 2008, p. 9.<br />
[22] Of er sprake is van een individuele zaak of van een soortzaak wordt door de<br />
verkeersopvattingen bepaald, zie Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2006, nr. 93.<br />
[23] Zie <strong>voor</strong> een geschil over conformiteit in een consumentencontext bijv.: Hof ’s-Gravenhage 22<br />
maart 2005, LJN BH0198, Computerrecht 2005/43, m.nt. Westerdijk (HCC/Dell II).<br />
[24] J.H. Nieuwenhuis e.a., Vermogensrecht. Tekst en Commentaar, Deventer: Kluwer 2011, art.<br />
7:17 BW, aant. 1 (Castermans & Krans).<br />
[25] De overeenkomst tussen partijen staat dus centraal. De overige leden zijn als een uitwerking<br />
hiervan te beschouwen. De eerste zin van lid 2 is als een verwijzing naar lid 1 te beschouwen –<br />
zij <strong>het</strong> negatief verwoord – waarbij echter wel duidelijk wordt dat als relevante<br />
omstandigheden moeten worden beschouwd ‘de aard van de zaak’ en de ‘mededelingen die de<br />
verkoper over de zaak heeft gedaan.’ Zie: P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer:<br />
Kluwer 2011, p. 41 e.v.<br />
[26] Asser/Hijma 5-I 2007/333.<br />
[27] G.B.A. Paquay, Conformiteit en risico in <strong>het</strong> nieuwe <strong>kooprecht</strong> (diss. Utrecht), Zwolle: Tjeenk<br />
Willink 1992, p. 125.<br />
[28] TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 118. In de toelichting van 1981 op <strong>het</strong> ontwerp NBW wordt <strong>het</strong><br />
‘conformiteitsbegrip’ negatief verwoord.<br />
[29] Asser/Hijma 5-I 2007/333.<br />
[30] MvT en NvW 1, Parl. Gesch. Boek 7, p. 68-69 respectievelijk 121. Zie ook: P. Klik,<br />
Conformiteit bij koop, Serie recht en praktijk, Deventer: Kluwer 2008, p. 3 en P. Klik, Koop en<br />
Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 42.<br />
[31] P. Klik, Conformiteit bij koop (diss. EUR), Deventer: Kluwer 2008, p. 105.<br />
18
[32] P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 42.<br />
[33] P. Klik, Conformiteit bij koop, Deventer: Kluwer 2008, p. 97.<br />
[34] Zie D.W.F. Verkade in zijn conclusie bij HR 10 december 2004, LJN AR3633. De casus gaat<br />
over een onroerende zaak, maar om ‘normaal gebruik’ te kwalificeren maakt Verkade een<br />
uitstapje naar ‘een tweedehands auto.’<br />
[35] Rb. ’s-Gravenhage 11 juli 2001, Computerrecht 2001, afl. 5, p. 268 (Wolfsbergen/Exact).<br />
[36] Rb. ’s-Hertogenbosch 13 oktober 2004, Computerrecht 2005/13, m.nt. De Graaf<br />
(Inducom/Effi/Exact).<br />
[37] Zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2012, LJN BX6048, waarin aan de hand van <strong>het</strong><br />
criterium ‘normaal gebruik’ allerlei gebreken in een verkochte woning worden beoordeeld.<br />
[38] MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 125.<br />
[39] J.H. Nieuwenhuis e.a., Vermogensrecht. Tekst en Commentaar, Deventer: Kluwer 2011, art.<br />
7:17 BW, aant. 2. Zie ook: HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552.<br />
[40] Richtlijn 1999/44 van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de<br />
garanties <strong>voor</strong> consumentengoederen, PbEG 1999.<br />
[41] MvT, Kamerstukken II 1999/00, 27 809, nr. 3, p. 18.<br />
[42] P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 44.<br />
[43] P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 58 e.v. Zie verder: J.M. Smits,<br />
Dwaling en niet nakoming bij overeenkomsten: parallellen en verschillen, Deventer: Kluwer<br />
1999.<br />
[44] MvA II, Parl. Gesch. InvW 7, p. 125 en HR 15 november 1985, NJ 1986/213<br />
(Stavenuiter/Oosterbaan).<br />
[45] HR 14 november 2008, LJN BF0407, NJ 2008/588 (Van Dalfsen/Kampen). Zie <strong>voor</strong> dwaling<br />
ook: HR 19 januari 2007, NJ 2007/63 (Kranendonk/De Vries c.s.).<br />
[46] Zie Reinout Rinzema & B.T. Beuving, ‘Advies is niet altijd goed’, Computerrecht 2001/6.<br />
[47] HR 21 mei 2010, LJN BL8295 (Korea Trade/Impro) met verwijzing naar HR 23 november<br />
2007, NJ 2008/552 (Ploum/Smeets I).<br />
[48] Dit is <strong>het</strong> <strong>voor</strong>beeld dat Klik noemt: P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer<br />
2011, p. 43.<br />
[49] P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 43.<br />
[50] P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 43.<br />
[51] Rb. Amsterdam 29 augustus 2012, LJN BY0759 (CJIB/Attachmate en Comparex).<br />
[52] Aldus <strong>voor</strong> de koop van woonhuizen MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 4.<br />
[53] J.H. Herbots, De transnationale koopovereenkomst. Het Weens koopverdrag van 1980, Leuven:<br />
Acco 1991, p. 46.<br />
[54] Lid 1 en 2 zijn van regelend recht, behalve indien sprake is van consumentenkoop. Een te korte<br />
klachttermijn in de algemene <strong>voor</strong>waarden kan verder onredelijk bezwarend zijn (zie art.<br />
19
6:237(h) BW).<br />
[55] MvT, Parl. Gesch. Boek 7, p. 146. Zie Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 543-557. Vgl. R.P.J.L. Tjittes,<br />
Rechtsverwerking (Mon. NBW A-6b), Deventer: Kluwer 1992, hfdst. 5 en 7; M.W.E.<br />
Koopman, Bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 1993, p. 108-110.<br />
[56] HR 15 april 2011, LJN BP0630. Zie ook: HR 19 november 2010, LJN BN084.<br />
[57] P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 90. Vgl. art. 38 Weens<br />
Koopverdrag.<br />
[58] MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157-158.<br />
[59] Zie: Reinout Rinzema, ‘Kwaliteit en software: een goede zaak’, Computerrecht 2012/4.<br />
[60] Parl. Gesch. Boek 3, p. 162.<br />
[61] Parl. Gesch. Boek 6, p. 317. Zie ook: B. Wessels, ‘Termijnaanduidingen in <strong>het</strong> nieuw BW’,<br />
KwNBW 1987, p. 37. Zie verder: VV I en MvA I, Parl. Gesch. InvW 7, p. 156-157; vgl. HR 5<br />
april 1968, NJ 1968/251 (Pekingeenden).<br />
[62] Dit is al geregeld in art. 6:88 BW en niet herhaald in art. 7:23 BW. Wij gaan niet in op de<br />
mogelijkheid om in plaats van nakoming (herstel, vervanging), ontbinding, prijsvermindering<br />
en schadevergoeding te vorderen. Zie hier<strong>voor</strong> P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer:<br />
Kluwer 2011, p. 74-83.<br />
[63] Zie <strong>voor</strong> literatuur met verwijzingen: P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer: Kluwer<br />
2011, p. 94.<br />
[64] Asser/Hijma 5-I 2007/543. Hijma gebruikt de term onderzoeksplicht.<br />
[65] Over dwaling zie: HR 29 juni 2007, NJ 2008/206, m.n.t. J. Hijma (Pouw c.s./Visser c.s.). Over<br />
onrechtmatige daad zie <strong>voor</strong> verjaring: HR 21 april 2006, LJN AW2582, NJ 2006/272 (Inno<br />
Holding Baarn B.V./Gemeente Sluis) en HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552<br />
(Ploum/Smeets I).<br />
[66] Zie <strong>voor</strong> een goede beschrijving: P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011,<br />
p. 90.<br />
[67] J.H. Nieuwenhuis e.a., Vermogensrecht. Tekst en Commentaar, Deventer: Kluwer 2011, art.<br />
7:23 BW, aant. 2 (Castermans & Krans).<br />
[68] Als gevolg van de Richtlijn consumentenkoop bevat art. 7:23(1) BW een afwijkende regeling<br />
<strong>voor</strong> de kennisgeving bij consumentenkoop.<br />
[69] Zie laatste zin van art. 7:23(1) BW.<br />
[70] HR 25 maart 2011, LJN BP8991 (vervolg op HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ<br />
2008/551), RvdW 2011/419 (Ploum/Smeets II). Zie ook: HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ<br />
2008/606 (Pouw/Visser); HR 15 november 1957, NJ 1958/67 (Baris/Riezenkamp); HR 21<br />
januari 1966, NJ 1966/183 (Booy/Wisman).<br />
[71] HR 25 maart 2011, LJN BP8991, r.o. 3.3.1 e.v. (Ploum/Smeets II).<br />
[72] En die uit art. 6:89 BW.<br />
[73] Zie HR 13 juli 2007, LJN BA3520, NJ 2007/408<br />
20
(WRA/Oldenhoeck).<br />
[74] Vgl. art. 3:37 BW.<br />
[75] Let hierbij ook op de formaliteiten: HR 11 januari 2002, NJ 2002/81 (Dam/Post Kringloop).<br />
[76] MvT, Parl. Gesch. Boek 7, p. 147.<br />
[77] Zie uitgebreider: J.H. Nieuwenhuis e.a., Vermogensrecht. Tekst en Commentaar, Deventer:<br />
Kluwer 2011, art. 7:23 BW, aant. 2.<br />
[78] In afwijking van art. 3:53 BW.<br />
[79] HR 21 april 2006, NJ 2006/272 (Inno Holding/Gemeente Sluis).<br />
[80] Lid 3 is dwingend recht naar haar aard, aldus TM, Parl. Gesch. InvW 7, p. 147.<br />
[81] De verjaringstermijn gaat niet lopen indien een koper een gebrek vóór de aflevering meldt. Dit<br />
is geen lid 1-melding.<br />
[82] HR 15 april 2011, LJN BP0630, RvdW 2011/528 (Bloemert/Horenberg ofwel Melkrobots).<br />
[83] Zie <strong>voor</strong> een beschouwing: Reinout Rinzema, ‘Kwaliteit en software: een goede zaak’,<br />
Computerrecht 2012/4.<br />
21