Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie - WODC

MOLENGRAAFF INSTITUUT VOOR PRIVAATRECHT
Gezien de vele aspecten die van belang (kunnen) zijn bij de aankoop of verkoop van een woning, is het
niet altijd gemakkelijk vast te stellen op welk moment sprake is van (volledige) wilsovereenstemming.
Over sommige punten is men het eens, maar over andere punten, die voor één of beide partijen van essentieel
belang zijn, niet. Mogelijk is dat naarmate meer zaken op tafel komen, punten waarover men eerder
overeenstemming had bereikt weer worden opengebroken.
Partijen zijn het mondeling eens geworden over de verkoop van een woning. Koper doet nog navraag over
een aantal formaliteiten bij Kadaster en gemeente. De woning blijkt zonder bouwvergunning te zijn verbouwd.
Koper wil enkel doorgaan met de koop onder de voorwaarde dat alsnog een vergunning wordt verkregen
en als de prijs wordt verlaagd met een bedrag ter hoogte van de kosten die gemaakt moeten worden.
Is het aanvangsmoment van de wilsovereenstemming niet steeds te bepalen, wel duidelijk is dat in beginsel
steeds van een tot stand gekomen overeenkomst sprake zal zijn zodra de koopakte tussen partijen is opgemaakt
en ondertekend; wilsovereenstemming - en in dit geval ook in de voorgeschreven vorm - zal
doorgaans zijn bereikt en mocht de wil van één van beide partijen toch blijken te ontbreken dan zal de
andere partij in de regel met een beroep op artikel 3:35 BW een succesvol beroep op dit wilsontbreken
kunnen verhinderen.
2.6.2.3 Mondeling in plaats van schriftelijk: nietig of vernietigbaar?
Indien vastgesteld kan worden dat er sprake is van wilsovereenstemming, door middel van op elkaar aansluitende
wil en wilsverklaringen (aanbod en aanvaarding), dan wel omdat de één gerechtvaardigd mocht
vertrouwen dat de ander zich wilde binden, maar deze wilsovereenstemming (nog) niet schriftelijk is vastgelegd,
rijst vervolgens de vraag wat de status is van de mondeling gemaakte afspraken.
Op basis van artikel 3:39 BW zijn rechtshandelingen die niet in de voorgeschreven vorm zijn verricht nietig.
Indien evenwel het voorschrift uitsluitend de belangen van één der partijen beoogt te beschermen, is
de overeenkomst niet nietig, maar vernietigbaar. 24 Ingevolge artikel 6:226 BW geldt het vormvereiste ook
voor voorovereenkomsten. Dat betekent dat een afspraak die partijen verplicht tot het meewerken aan het
opstellen van een koopakte, ook schriftelijk zal moeten worden vastgelegd.
Als er vanuit wordt gegaan dat de ratio van het vormvoorschrift is gelegen in de dienstbaarheid aan de
wettelijke bedenktijd, die is ingevoerd ter bescherming van de belangen van de koper, is dat een aanknopingspunt
om aan te nemen dat de sanctie vernietigbaarheid zou moeten zijn. De ratio van artikel 7:2 BW,
met name de bedenktijd en het daaraan gekoppelde schriftelijkheidsvereiste is bescherming van de koper,
met andere woorden, uitsluitend in het belang van één partij. De verkoper kan in deze lezing geen beroep
doen op de nietigheid van de gemaakte afspraken en is derhalve gebonden.
Loos acht het een gegeven dat het schriftelijkheidsvereiste primair als een noodzakelijke voorwaarde van
de bedenktijd is ingevoerd, en verbindt daaraan de conclusie dat het te ver gaat om aan het ontbreken van
de schriftelijke vorm de sanctie van nietigheid te verbinden. 25 Dit argument past in de gedachte van de
relativering van de nietigheden, die er op neerkomt dat een nietigheid in beginsel niet verder zou moeten
reiken dan nodig in het licht van de strekking van de bepaling. 26
Anderzijds kan betoogd worden dat, ook al moet worden aangenomen dat het vormvoorschrift ten dienste
staat aan de bedenktijd, het zowel in het belang van de koper als de verkoper is om te weten wanneer
deze bedenktijd zijn aanvang neemt. De verkoper is erbij gebaat te weten wanneer hij niet meer hoeft te
vrezen dat de koper zich zal terugtrekken. Het vormvereiste is aldus niet uitsluitend in het belang van de
koper en dan zal de conclusie op grond van artikel 3:39 BW moeten luiden dat de afspraken nietig zijn
zolang deze niet zijn vastgelegd in een akte. 27
24 Asser-Hartkamp 4-II 2005, nr. 459 e.v. Vergelijk in dit verband het systeem van artikel 3:40 BW.
25 Loos 2006, p. 181.
26 Asser-Hartkamp 4-II 2005, nr. 467.
27 Kamerstukken II, 1995-1996, 23 095, p. 13.
19