Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie - WODC

Samenvattende conclusies
MOLENGRAAFF INSTITUUT VOOR PRIVAATRECHT
Het stellen van vervangende zekerheid komt niet in groten getale voor. Voor het stellen van vervangende
zekerheid wordt in de meeste gevallen een bankgarantie gebruikt. De bankgarantie ondermijnt de effectiviteit
van de 5% regeling niet.
Bouwondernemers zouden graag zien dat in de wet de mogelijkheid wordt vastgelegd om de bankgarantie
te stellen voordat de onderhoudstermijn is ingegaan.
5.7 Samenvattende conclusies
Artikel 7:768 BW is, samen met de overige bepalingen in afdeling 2 van Titel 7.12 BW, ingevoerd ter bescherming
van de consument die een koop-/aannemingsovereenkomst met betrekking tot een woning
aangaat. De bescherming die artikel 7:768 BW biedt zou gelegen moeten zijn in de versterking van de positie
van de particuliere opdrachtgever.
De bescherming van deze bepaling uit zich onder meer in het feit dat de opdrachtgever een pressiemiddel
heeft jegens de aannemer voor de nakoming van tekortkomingen. Het is het onderzoeksteam evenwel niet
gebleken dat dit pressiemiddel heeft geleid tot een sneller herstel van gebleken bouwkundige en technische
gebreken. Wel is duidelijk geworden dat de aannemers in veel gevallen de onderhoudstermijn van drie
maanden afwachten, alvorens tot herstel over te gaan. Een tweede beschermingselement is de mogelijkheid
dat aan de opdrachtgever de gelden, die in depot worden gehouden, toekomen op het moment dat
nakoming blijvend onmogelijk is.
Gebleken is dat bij de uitvoering van de depotregeling nog veel problemen spelen. Zo is er geen duidelijkheid
over wat er onder de tekortkoming in de nakoming mag worden verstaan. Bovendien is het mogelijk
dat er voor verschillende tekortkomingen verschillende arbitrageprocedures of rechtszaken moeten worden
gestart. Dit leidt tot onduidelijkheden en komt een efficiënte afwikkeling van het geschil niet ten goede.
Daarnaast speelt het probleem dat de opdrachtgever meer dan incidenteel een buitenproportioneel
bedrag in depot houdt bij gebleken gebreken. De 5% regeling levert ook bij de oplevering van een appartementencomplex
veel uitvoeringsvragen op. Deze korte opsomming van enkele uitvoeringsproblemen
laat zien dat de 5% regeling nog lang niet optimaal functioneert. Dat heeft tot gevolg dat het doel van het
artikel, de versterking van de positie van de particuliere opdrachtgever, nog niet volledig is bereikt. Door
alle uitvoeringsvraagstukken zal de opdrachtgever vaak in onzekerheid verkeren, wat zijn positie niet ten
goede komt.
Wel kan worden gesteld dat de effectiviteit van de 5% regeling niet wordt ondermijnd door de mogelijkheid
van het stellen van een bankgarantie. Ook de bankgarantie levert beperkingen voor de aannemer op,
waardoor het idee van het pressiemiddel aanwezig blijft. Bovendien heeft de opdrachtgever iets om op
terug te vallen indien nakoming door de aannemer blijvend onmogelijk is.
Het grootste gevaar van ondermijning van de bescherming van de 5% regel ligt in de mogelijkheid van het
van toepassing worden van een standaardregeling die afwijkt van de 5% regel.
De slottermijn van 5% van de aanneemsom lijkt voldoende hoog om de aannemer tot herstel te dwingen.
Een hogere slottermijn zal bovendien hoogstwaarschijnlijk leiden tot een hogere aanneemsom. De slottermijn
van 5% heeft echter niet tot gevolg dat de aannemer sneller overgaat tot herstel. Dit heeft voornamelijk
te maken met het feit dat er gedurende de onderhoudstermijn van drie maanden meerdere tekortkomingen
aan het licht kunnen komen. Gebleken is dat sommige aannemers wachten totdat de onderhoudstermijn
is geëindigd, voordat ze tot herstel overgaan. Op grond van het bovenstaande adviseert
het onderzoeksteam de uitwerking van de 5% regeling nogmaals grondig te bekijken en te optimaliseren.
134