Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie - WODC

MOLENGRAAFF INSTITUUT VOOR PRIVAATRECHT
Het gevolg van de faillietverklaring is dat de aannemer de beschikking en het beheer over zijn tot het
faillissement behorend vermogen verliest. 53 De curator is tijdens het faillissement beheers- en
beschikkingsbevoegd over het vermogen dat in het faillissement valt. 54 Dat houdt onder andere in, kort
gezegd, dat de curator dezelfde positie inneemt als die de aannemer ten opzichte van de opdrachtgever
had. 55 Op basis van beide in de literatuur verdedigde visies kan worden gesteld dat de aannemer een recht
onder opschortende voorwaarde heeft op de depotgelden. Totdat aan deze voorwaarde is voldaan kan de
aannemer geen aanspraak maken op het bedrag. Op het moment dat de aannemer failliet wordt verklaard,
valt het recht onder opschortende voorwaarde in het faillissement. 56 De curator zal met andere woorden
moeten afwachten tot de onderhoudstermijn voorbij is. Heeft de opdrachtgever gedurende deze termijn
geen beroep op artikel 6:262 BW gedaan, dan zal het bedrag in de faillissementsboedel vallen. Zijn er
echter tekortkomingen in de nakoming geconstateerd, dan zal het bedrag pas in de boedel vallen op het
moment dat de tekortkomingen alsnog zijn opgelost.
Samenvattende conclusies en aanbeveling
Het onderzoeksteam is van mening dat de notaris de gelden, die in depot worden gehouden, voor de
aannemer en de opdrachtgever gezamenlijk houdt. Beide partijen hebben een voorwaardelijke vordering.
Aan wie de rente over het bedrag toekomt hangt af van de leer die gevolgd wordt. Het onderzoeksteam
beveelt opdrachtgevers, aannemers en notarissen aan om afspraken te maken omtrent het depotbedrag en
de rente die over dat bedrag wordt vergoed.
Bij faillissement van de aannemer neemt de curator de plaats van de failliet in ten opzichte van de
opdrachtgever. De aannemer heeft een recht onder opschortende voorwaarde op de depotgelden. De
curator zal pas over deze gelden kunnen beschikken wanneer aan de opschortende voorwaarde is voldaan.
Tot die tijd valt de voorwaardelijke vordering in de faillissementsboedel.
5.5.7 Overige praktijkervaringen
Uit de interviews zijn, naast de op andere plaatsen in dit hoofdstuk aangegeven praktijkervaringen, de
volgende punten af te leiden.
5.5.7.1 Leidt de onderhoudstermijn tot een sneller herstel van gebreken?
Door de bouwondernemers wordt aangegeven dat de 5% regeling niet per definitie leidt tot een sneller
herstel van de gebreken. Omdat het depotbedrag gedurende drie maanden zonder nadere reden in stand
mag worden gehouden en ook gebreken die na de oplevering worden ontdekt de opschorting
rechtvaardigen, zullen de aannemers geneigd zijn om zo laat mogelijk in die drie maanden de gebreken te
herstellen. Dit verbetert de positie van de opdrachtgever (die recht heeft op zo snel mogelijk herstel)
niet. 57
Er zijn echter ook andere geluiden in de praktijk te horen. Zo geeft bijvoorbeeld de Vereniging Eigen
Huis aan dat volgens haar de huidige regeling de ondernemers stimuleert om de gebreken te verhelpen.
5.5.7.2 De onderhoudstermijn van drie maanden
Enkele bouwondernemers geven aan dat ze veel problemen ondervinden met de huidige regeling. Naar
het oordeel van deze ondernemers zou de 5% regeling zich moeten beperken tot gebreken die bij de
53 Artikel 23 FW.
54 Artikel 68 en art. 101 FW.
55 Zie ook HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371, ro. 3.3.
56 Waaijer 2003, p. 347. Zie ook Vroom 2001, p. 95.
57 Dit is in de literatuur ook voorspeld door Van Veen. Van Veen 2002, p. 944.
131