Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie - WODC

MOLENGRAAFF INSTITUUT VOOR PRIVAATRECHT
gedaan, maar dat de rechter heeft beslist dat het bedrag dient te worden uitgekeerd. En tenslotte de
situatie dat de opdrachtgever een beroep op artikel 6:262 BW heeft gedaan en na enige tijd het bedrag met
toestemming van de opdrachtgever wordt uitgekeerd aan de aannemer. Alleen in de laatste situatie is
Storm van mening dat de rente over de gelden aan de opdrachtgever zou moeten toekomen. Ze geeft
daarvoor als redenen dat indien de 5% regeling niet had bestaan en de opdrachtnemer van zijn
opschortingsrecht van artikel 6:262 BW gebruik had gemaakt, het geld bij de opdrachtnemer op zijn
rekening was blijven staan en hij daarvoor rente zou hebben ontvangen. Bovendien heeft de aannemer
recht op schadevergoeding ter grootte van de wettelijke rente als achteraf blijkt dat er ten onrechte
gebruikt is gemaakt van het opschortingsrecht. Tenslotte vindt ze dat deze uitkomst het beste past bij de
‘gedachte dat de 5% regeling ooit is ontstaan als ‘stok achter de deur’.’ 51
Het onderzoeksteam is van mening dat voor de beantwoording van de vraag aan wie de rente over het
depotbedrag toekomt een andere redenatie moet worden gevolgd. Volgens het onderzoeksteam is het
antwoord op deze vraag gelijk aan het antwoord op de vraag wie rechthebbende is van het saldo op de
kwaliteitsrekening. Vanuit de visies die in de literatuur worden verdedigd met betrekking tot de
rechthebbenden van het saldo op de kwaliteitsrekening, kan van het volgende worden uitgegaan. Indien
men ervan uitgaat dat zowel de opdrachtgever als de aannemer een recht onder opschortende voorwaarde
hebben, kan worden verdedigd dat de rente over de depotgelden aan beide partijen toekomt. Op het
moment dat bekend is aan wie welk deel van het depotbedrag toekomt, zal de rente in dezelfde
verhouding aan partijen toekomen. Mocht het bijvoorbeeld zo zijn dat de aannemer het volledige bedrag
krijgt uitgekeerd, dan verkrijgt de aannemer tevens het totale bedrag aan opgebouwde rente.
Uitgaande van de theorie dat de opdrachtgever een recht onder ontbindende voorwaarde heeft en de
aannemer een recht onder opschortende voorwaarde, moet een andere conclusie worden getrokken. In die
situatie moet worden gezegd dat de opdrachtgever recht heeft op de rente zolang de voorwaarde nog niet
in vervulling is gegaan. Op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat, komt de rente die tot dan
toe is opgebouwd toe aan de opdrachtgever. De rente die wordt opgebouwd vanaf het moment van in
vervulling gaan van de voorwaarde, komt toe aan de opdrachtgever. De aannemer die een arbitragezaak
aanhangig maakt, krijgt, nadat hij in het gelijk is gesteld, het depotbedrag uitgekeerd samen met de
wettelijke rente die is opgebouwd vanaf het moment van de uitspraak. Dit staat los van de eventuele
schadevergoeding die de opdrachtgever wellicht dient te betalen aan de aannemer wegens een
disproportioneel depot. Deze schadevergoeding is op grond van artikel 7:768 lid 4 BW gesteld op de
wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW.
De opdrachtgever en de aannemer kunnen nadere afspraken maken met betrekking tot het depotbedrag.
Zouden ze in de koop/aannemingsovereenkomst kunnen overeenkomen aan wie in welke gevallen de
rente over het depotbedrag toekomt op het moment dat van de 5% regeling gebruik wordt gemaakt. Bij de
daadwerkelijke depotstorting dient vervolgens aan de notaris kenbaar te worden gemaakt onder welke
voorwaarden het depot wordt gestort. In de meeste gevallen zal de notaris overigens al in het bezit zijn
van de koop/aannemingsovereenkomst ten tijde van de depotstorting. Op grond van de tuchtuitspraak
die is behandeld in paragraaf 5.5.3.2 zal de notaris actief navraag moeten doen na eventuele afspraken
omtrent de depotstorting als hem hierover niets bekend is. Storm geeft aan dat het wenselijk is dat er een
duidelijke richtlijn bestaat over de rentevergoeding. Ook geeft ze aan dat de notaris met partijen een
depotovereenkomst kan aangaan waarin wordt geregeld aan wie de rente toekomt. 52
Aan wie valt het depot toe bij faillissement van de aannemer?
Door de bouwondernemers wordt aangegeven dat er onduidelijkheden bestaan aan wie het bouwdepot
toekomt indien de aannemer failliet wordt verklaard gedurende de onderhoudstermijn van drie maanden.
Er zijn curators die menen dat het bedrag aan de faillissementsboedel toekomt, terwijl er opdrachtgevers
zijn die menen dat het bedrag aan hen toekomt.
51 Storm 2008.
52 Storm 2008.
130