Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie - WODC

MOLENGRAAFF INSTITUUT VOOR PRIVAATRECHT
Zoals aangegeven is het bedrag dat de opdrachtgevers in depot houden vaak niet proportioneel. Een niet
proportioneel bedrag is met name problematisch op het moment dat er een geschil bestaat over het herstel
van een tekortkoming in de nakoming en over de hoogte van het bedrag dat in depot staat. De aannemer
dient nu via een arbiter of rechter te proberen om (een deel van) het depotbedrag te ontvangen. Mocht de
arbiter of de rechter de aannemer in het gelijk stellen dan is het mogelijk dat de opdrachtgever een
schadevergoeding aan de aannemer verschuldigd is. Artikel 7:768 lid 4 BW bepaalt dat deze
schadevergoeding wordt gesteld op de wettelijke rente die wordt omschreven in artikel 6:119 BW. De
opdrachtgever heeft er om die reden belang bij dat hij een proportioneel bedrag in depot houdt. De
zorgplicht van de notaris brengt met zich dat de notaris de opdrachtgever dient te wijzen op de gevolgen
van een niet proportioneel in depot gehouden bedrag.
Naast het bovengenoemde voorbeeld, waarbij de proportionaliteit objectief gezien ver te zoeken is, is het
ook mogelijk dat de opdrachtgever en de aannemer een discussie hebben over bijvoorbeeld de daadwerkelijke
kosten van herstel van een bouwkundig gebrek. Een dergelijk probleem zou kunnen worden
verholpen door het aanvragen van meerdere offertes en het daaruit voortvloeiende gemiddelde bedrag in
depot te houden. Een mogelijkheid van het aanvragen van de offertes is de volgende. De aannemer brengt
een offerte uit en de opdrachtgever vraagt een offerte op bij een aannemer naar keuze. De aannemer en de
door de opdrachtgever gekozen aannemer kiezen vervolgens een derde aannemer die ook een offerte
uitbrengt. Het gemiddelde bedrag van deze offertes is het bedrag dat voor het bouwkundige gebrek in
depot wordt gehouden. Gedurende de procedure van het aanvragen van offertes blijft het oorspronkelijk
door de opdrachtgever in depot gehouden bedrag in stand. De beschrijving van een dergelijke procedure
zou wellicht onderdeel van algemene voorwaarden bij standaard koop-/aannemingsovereenkomsten uit
kunnen maken.
Het onderzoeksteam staat niet geheel achter de oplossing die door bouwondernemers wordt aandragen, te
weten dat de notaris een actievere rol zou moeten spelen bij het bepalen van een proportioneel bedrag.
Dit heeft te maken met het feit dat de notaris niet op de hoogte is, en ook niet hoeft te zijn, van de
bedragen die aan het herstel van bepaalde werkzaamheden moet worden toegekend. Bovendien zou de
notaris in dat geval beslissen over het geschil tussen de aannemer en de opdrachtgever. Uit de in paragraaf
5.5.3.1 genoemde uitspraak van de Kamer van Toezicht volgt dat het niet aan de notaris is om een
beslissing te nemen in een geschil tussen partijen. Het onderzoeksteam is echter wel van mening dat de
notaris enige actie moet ondernemen bij een dergelijk geschil. 34 Wat de omvang van die actie is, is in
algemene bewoordingen al omschreven in paragraaf 5.5.3.2. Gezien het feit dat de notaris dient te
informeren naar de achterliggende afspraken, is hij op de hoogte van de onenigheid omtrent de hoogte
van het depotbedrag. Naast het feit dat de notaris de opdrachtgever dient te wijzen op de eventueel
verschuldigde wettelijke rente, indien er ten onrechte een (te hoog) bedrag in depot wordt gehouden, zou
de notaris partijen kunnen wijzen op de hierboven genoemde oplossing door het opvragen van offertes.
Het vorderen van schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente is nog geen algemeen gebruik. Dit is
opvallend gezien het grote aantal zaken waarin een disproportioneel bedrag in depot wordt gehouden
door de opdrachtgever. Niet duidelijk is wat de reden is van het niet vorderen van schadevergoeding.
Temeer nu deze schadevergoeding juist ziet op het onterecht in depot houden van gelden.
Samenvattende conlusie en aanbeveling
De opdrachtgever dient op de hoogte te zijn van het feit dat een eventueel in depot gehouden bedrag in
verhouding dient te zijn met de tekortkoming in de nakoming. De zorgplicht van de notaris maakt dat in
ieder geval de notaris de opdrachtgever hierop dient te wijzen. Bovendien dient de notaris op grond van
zijn zorgplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor de mogelijke plicht tot schadevergoeding indien de
opdrachtgever een buiten proportioneel bedrag in depot houdt. Het is echter niet aan de notaris om een
beslissing te nemen over de hoogte van het depotbedrag.
34 Zie ook de in paragraaf 5.5.3.1 genoemde uitspraak van de Kamer van Toezicht.
124