Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie - WODC

MOLENGRAAFF INSTITUUT VOOR PRIVAATRECHT
depotbedrag uit te keren. Bij twijfel over de toestemming zal de notaris een nadere bevestiging moeten
vragen aan de opdrachtgever.
Bij een tussen partijen bindende uitspraak is het mogelijk dat over een geschil tussen partijen wordt beslist,
zonder dat het al dan niet uitkeren van de depotgelden aan de orde is gekomen. Mag een notaris nu tot
uitbetaling van de gelden overgaan, ervan uitgaande dat, nu het geschil is opgelost, de gelden niet langer
gerechtvaardigd in depot worden gehouden? De tekst van de wet is duidelijk; artikel 7:768 lid 3 BW geeft
aan dat de notaris de gelden in de macht van de aannemer brengt op het moment dat er een uitspraak is,
die partijen bindt, waarin is beslist dat het depot niet of niet langer gerechtvaardigd is. Hieruit is af te
leiden dat er specifiek iets over de depotgelden dient te worden gezegd in de uitspraak. Een tweede vraag
is of een arbiter of rechter ambtshalve een beslissing dient te nemen over de gelden die in depot staan. Het
in depot houden van de gelden door de opdrachtgever kan een op zichzelf staand geschil zijn tussen de
aannemer en de opdrachtgever. In dat geval zal de arbiter of rechter een duidelijke uitspraak doen over het
al dan niet in depot houden van de gelden. Het komt echter ook voor dat er een ander geschil speelt,
bijvoorbeeld over het tijdstip van ontstaan van een bouwkundig gebrek. In dat geval wordt niet in alle
gevallen aan de arbiter of rechter een beslissing omtrent de depotgelden gevraagd. Om een tweede
rechtsgang of gang naar de arbiter te voorkomen zou onderzocht moeten worden welke ambtshalve
bevoegdheden aan een arbiter of rechter zouden kunnen worden toegekend om tot een beslissing te
kunnen komen over de depotgelden.
Er is niet gebleken dat er problemen zijn bij het uitbetalen van het depot bedrag op het moment dat de
aannemer vervangende zekerheid stelt.
Een ander aspect dat bij het uitbetalen van het depotbedrag speelt is de rol van de notaris. Zoals uit de
bovenstaande tuchtuitspraak blijkt is niet geheel duidelijk wat de rol van de notaris is bij een geschil over
het al dan niet in depot houden van de gelden. Op grond van de wet lijkt er in die situatie geen grote rol
aan de notaris te zijn toegedeeld. Immers, hij moet in bovenstaande situatie of wachten tot de opdrachtgever
toestemming geeft om tot uitbetaling over te gaan of naar aanleiding van een uitspraak van een arbiter
of rechter tot uitbetaling over gaan. De tuchtrechter lijkt de notaris echter een grotere rol toe te delen.
Volgens de tuchtrechter moet de notaris, nadat hij de gelden heeft ontvangen, actief navraag doen naar
eventuele afspraken tussen de aannemer en de opdrachtgever omtrent de depotgelden. Daarbij moet
aangetekend worden dat het mogelijk is dat een dergelijke afspraak niet bestaat. De opdrachtgever heeft
immers de bevoegdheid om zonder achterliggende reden drie maanden lang 5% in depot te houden. Het
vragen naar achterliggende afspraken heeft volgens het onderzoeksteam dan ook alleen nut indien de
opdrachtgever aangeeft dat (een gedeelte van) het depotbedrag ook na drie maanden na de oplevering
gehandhaafd moet blijven.
Uit de aangehaalde uitspraak van de tuchtrechter blijkt verder dat het niet aan de notaris is om te beslissen
over een geschil tussen partijen omtrent het in depot houden van de gelden. De vraag die dan gesteld kan
worden is welke rol er voor de notaris overblijft. Dient hij, nadat hij van de nadere afspraken tussen
partijen op de hoogte is, partijen te adviseren over deze afspraken ter voorkoming van een geschil? Het is
maar zeer de vraag of de notaris hierin een grote rol kan spelen. De notaris zou in dat geval bijvoorbeeld
kennis moeten hebben van bouwkundige constructies en mogelijke gebreken. Of dient hij partijen te
wijzen op de mogelijkheden om tot een oplossing van het geschil te komen? Onder dit laatste zou dan
bijvoorbeeld kunnen vallen dat de notaris de partijen doorverwijst naar een arbiter of een rechter. Partijen
zullen echter in het overgrote deel van de gevallen reeds van deze mogelijkheid op de hoogte zijn, omdat
dit ook in de koop-/ aannemingsovereenkomsten aan de orde komt. 28
28 Zie artikel 14 van de Koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen met toepassing van de GIW Garantie-
en waarborgregeling welke is vastgesteld door het GIW op 1 januari 2007 en artikel 16 van de koop-
/aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten met toepassing van de GIW Garantie- en waarborgregeling
welke is vastgesteld door het GIW op 1 januari 2007.
121