Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie - WODC

MOLENGRAAFF INSTITUUT VOOR PRIVAATRECHT
had het prettig gevonden als er in een dergelijke arbitrage uitspraak automatisch iets over het bouwdepot
wordt gezegd.
Uit een tuchtuitspraak blijkt dat het voor de partijen en voor de notaris niet duidelijk is welke rol de
notaris speelt in een geschil omtrent het uitkeren van het depotbedrag.
Kamer van Toezicht te Amsterdam, 17 maart 2009, LJN YC0157: Een opdrachtgever stort de laatste 5%
van de aanneemsom in depot bij de notaris. De aannemer verzoekt acht maanden later aan de notaris om
het depot bedrag uit te keren. De opdrachtgever laat de notaris weten dat het werk van de aannemer nog
niet is afgerond en dat het depot gehandhaafd moet worden. De notaris geeft aan de aannemer aan dat het
geld bij hem veilig in depot staat en dat de aannemer de notaris niet meer moet lastig vallen met verzoeken,
aanmaningen of sommaties. Na nog vier maanden geeft de opdrachtgever aan dat drie kwart van het depot
bedrag mag worden uitgekeerd.
De Kamer van Toezicht geeft naar aanleiding van dit geschil aan dat een notaris zonder nadere vragen een
depotbedrag mag aanvaarden als voor de notaris duidelijk is dat het om een depot in de zin van de 5%
regeling gaat. Wel geeft de Kamer van Toezicht hierbij aan dat de notaris zich na de storting van het depot
bedrag op de hoogte dient te stellen van de achterliggende afspraken tussen partijen. De notaris heeft hier
een actieve rol in. Voor bovenstaand geschil geeft de Kamer van Toezicht aan dat, wanneer de notaris op
de hoogte was geweest van de achterliggende afspraken, wellicht eventuele latere problemen voorkomen
hadden kunnen worden. Tot slot geeft de Kamer van Toezicht aan dat het niet aan de notaris is om te
beslissen over het geschil tussen partijen. De Kamer van Toezicht beslist dat aan de notaris geen
tuchtrechtelijke maatregel wordt opgelegd. 25
Daarnaast wordt er door de bouwondernemers in de interviews gemeld dat de notaris vaak niet na drie
maanden automatisch het depotbedrag uitkeert, zelfs niet als de opdrachtgever daar goedkeuring voor
heeft gegeven (wat niet nodig is op grond van artikel 7:768 BW). De bouwondernemingen kunnen zich
voorstellen dat de notaris navraagt of de opdrachtgever een beroep op 6:262 BW heeft gedaan in het
kader van de zorgplicht die de notaris heeft. Nadeel hiervan is dat dit tot vertraging van de uitbetaling kan
leiden. Indien een opdrachtgever aangeeft dat hij dat beroep niet heeft gedaan, dient de notaris zo spoedig
mogelijk tot uitkering over te gaan.
Uit de praktijkervaringen blijkt duidelijk dat het voor de notaris in sommige gevallen onduidelijk is
wanneer hij tot uitbetaling van het bedrag dat na de oplevering nog in depot staat, mag overgaan. Zie ook
het volgende voorbeeld dat is ontleend uit een artikel van Storm naar aanleiding van vragen die aan het
Notarieel Juridisch Bureau zijn gesteld. 26
Aannemer A sluit met particulier opdrachtgever C een koop-/aannemingsovereenkomst strekkende tot de
bouw van een woning voor C. C stort de laatste 5% van de aanneemsom op de kwaliteitsrekening van de
notaris. Bij de oplevering wordt door C geconstateerd dat de woning nogal wat gebreken vertoont. Deze
gebreken worden vermeld in het proces-verbaal van oplevering. A gaat voortvarend aan de slag om de
gebreken te verhelpen en meldt drie weken na de oplevering aan C dat de werkzaamheden zijn voltooid.
Vervolgens ondertekent C, in de veronderstelling dat de gebreken zijn hersteld, het proces-verbaal voor de
tweede keer, ten blijke van zijn akkoord met het herstel. A wendt zich onmiddellijk tot de notaris en
verzoekt om uitbetaling van de laatste 5%. Mag de notaris uitbetalen, nu de wettelijke onderhoudstermijn
van drie maanden nog niet voorbij is?
Storm geeft naar aanleiding van dit voorbeeld aan dat er alleen tijdens de wettelijke onderhoudstermijn
mag worden uitbetaald indien de opdrachtgever hiervoor uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven. Het
ondertekenen van het proces-verbaal ten teken dat alle tot dan toe kenbare gebreken zijn hersteld kan niet
worden gezien als een dergelijke toestemming tot uitbetaling. 27 De notaris zal in bovenstaand geval of aan
25 Voor zover hier van belang heeft de Notariskamer van het Gerechtshof Amsterdam in hoger beroep de uitspraak
van de Kamer van Toezicht bevestigd. Gerechtshof Amsterdam 22 september 2009, LJN BK1595.
26 Storm 2006.
27 Storm 2006.
119