Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie - WODC

5.4.3 Uitbetalen aan de aannemer
MOLENGRAAFF INSTITUUT VOOR PRIVAATRECHT
Zoals in de vorige paragraaf aangegeven, keert de notaris in beginsel na drie maanden het depotbedrag uit
aan de aannemer. De notaris gaat hier echter niet toe over indien de opdrachtgever aan de notaris heeft
aangegeven dat hij gebruik maakt van zijn opschortingsrecht van artikel 6:262 BW. De opdrachtgever
geeft in dat geval tevens aan of het gehele bedrag in depot dient te worden gehouden of een gedeelte daarvan.
De opdrachtgever moet hier zelf richting de notaris actief optreden. In eerste instantie moet de opdrachtgever
voor de opleveringsdatum aan de notaris aangeven dat hij 5% in depot wenst te houden. Vervolgens
moet de opdrachtgever, indien hij een beroep op zijn opschortingsrecht wenst te doen, binnen
drie maanden na de opleveringsdatum aan de notaris aangeven dat er een bepaald bedrag in depot dient te
blijven. 17
Naast bovengenoemde uitbetalingsmogelijkheid, dient de notaris het bedrag ook aan de aannemer uit te
keren in de situaties die genoemd worden in artikel 7:768 lid 3 BW. Dit betekent dat de notaris het bedrag
uitkeert aan de aannemer indien de opdrachtgever hiervoor toestemming heeft gegeven, de aannemer vervangende
zekerheid stelt 18 of er een uitspraak is die partijen bindt, waarin is bepaald dat het depot niet
(langer) gerechtvaardigd is.
De toestemming van de opdrachtgever is alleen nodig indien het bedrag wordt uitgekeerd binnen de drie
maanden termijn of nadat de opdrachtgever een beroep op artikel 6:262 BW heeft gedaan en er nog geen
uitspraak over de geldigheid van het in depot houden van het bedrag is.
Wordt in een tussen partijen bindende uitspraak bepaald dat het depotbedrag dient te worden uitbetaald
dan moet de notaris overgaan tot het uitbetalen van dat bedrag. Het is daarbij niet van belang of er tegen
deze uitspraak nog een rechtsmiddel openstaat. 19
5.4.4 Schadevergoeding verschuldigd door opdrachtgever aan aannemer
Mocht blijken dat de opdrachtgever ten onrechte langer dan drie maanden een bedrag in depot heeft laten
houden of de vervangende zekerheid ten onrechte is aangehouden, dan kan de opdrachtgever schadevergoeding
verschuldigd zijn. Deze schadevergoeding is gelijk aan de wettelijke rente, 20 zo volgt uit artikel
7:768 lid 4 BW. Over de eerste drie maanden na de opleveringsdatum is de opdrachtgever geen schadevergoeding
verschuldigd, zelfs niet indien er geen gebreken worden geconstateerd.
5.5 Praktijkervaringen met de 5% regeling
5.5.1 Inleiding
De 5% regeling is het onderwerp geweest van een behoorlijk aantal arbitrage-uitspraken. 21 Uit deze
uitspraken blijkt dat een aantal specifieke zaken in de praktijk tot problemen leidt. Door middel van het
uitwerken van een aantal casus zal dit worden belicht. Daarnaast worden de opmerkingen die in de
interviews en enquêtes naar voren zijn gekomen besproken. Gezien de variëteit van de onderwerpen
17 De opdrachtgever kan door deze regeling in grote lijnen tweemaal met de notaris te maken krijgen. In eerste
instantie voor of aan het begin van de bouw in verband met het tekenen van de leveringsakte voor de grond. In
tweede instantie aan het eind van de bouw, voor de oplevering, in verband met het in depot houden van 5% van
de aanneemsom.
18 De vervangende zekerheid kan bijvoorbeeld worden gesteld door middel van een bankgarantie. Kamerstukken II,
1992/93, 23 095, nr. 3, p. 40.
19 Kamerstukken II, 2001/02, 23 095, nr. 178b, p. 10.
20 Er wordt verwezen naar artikel 6:119 BW.
21 Er zijn inmiddels ruim 120 arbitrage uitspraken waarin de 5% regeling onderwerp van het geschil was. Neveneffect
van de inwerkingtreding van de wet is volgens het GIW dat er een grote toename van de ambtshalve spoedprocedures
is ontstaan. Dit heeft te maken met een bepaling in de standaardvoorwaarden van het GIW waarin is
bepaald dat indien er binnen drie maanden na oplevering gebreken worden geconstateerd, er een beroep kan
worden gedaan op de spoedprocedure.
116