Wet Koop onroerende zaken; de evaluatie - WODC

MOLENGRAAFF INSTITUUT VOOR PRIVAATRECHT
Ten aanzien van sommige overeenkomsten is niet helder of deze inschrijfbaar zijn. Hierbij valt te denken
aan de overeenkomst tot vestiging van een beperkt genotsrecht. Dit recht ‘bestaat’ immers formeel nog
niet en zou daarmee kunnen worden gekenschetst als een toekomstig registergoed in de zin van artikel
3:97 BW dat zich volgens artikel 7:3 lid 1 BW niet voor inschrijving leent.
Bartels acht de overeenkomst tot vestiging van een beperkt recht wel degelijk inschrijfbaar, ook al bestaat
het beperkte recht nog niet. Wel onderkent hij in dit verband twee mogelijk te noemen bezwaren:
1. De overeenkomst tot vestiging van een beperkt recht kan niet worden gekwalificeerd als ‘koop’
Volgens Bartels moet op dit type overeenkomst de kooptitel wel van toepassing worden geacht. 42
2. Inschrijving stuit af op het verbod van levering bij voorbaat van registergoederen.
Bartels is van mening dat ook dit geen obstakel oplevert. Er staat in de wet niet dat de koop van een toekomstig
registergoed niet kan worden ingeschreven, maar slechts dat inschrijving onmogelijk is als op dat
moment niet zou kunnen worden geleverd in verband met artikel 3:97 BW. De verkoper moet op het
moment van inschrijving van de koop in staat zijn het recht te vestigen. Dat het beperkte recht, bijvoorbeeld
het erfpachtrecht, nog niet bestaat, dus toekomstig is, op het moment van de inschrijving van de
koop acht hij geen beletsel voor inschrijving. 43
Bij de zogeheten ABC-transacties kan ingevolge het in de wet bepaalde C zijn koop niet inschrijven omdat
B op grond van artikel 3:97 BW het verkochte registergoed niet kan leveren. Er zou wellicht nog discussie
kunnen zijn indien B onmiddellijk aan zichzelf zou kunnen leveren door middel van een volmacht. Een
algemene regel die Bartels wil aanhouden is dat er geen inschrijving mogelijk is als voorafgaand aan de
levering/vestiging eerst nog een andere goederenrechtelijke handeling moet plaatsvinden. 44
Een verdediger van een beperkter interpretatie van het begrip ‘koop’ lijkt Van Velten. 45 Met een verwijzing
naar de wettekst vermeldt hij dat op andere rechtsfiguren die tot levering van een registergoed kunnen
leiden dan koop, de regeling van artikel 7:3 BW niet van toepassing zal zijn. Als koop kan onder andere
wellicht worden aangemerkt de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de uitgifte in erfpacht (aangenomen
dat degene die het recht verleende eigenaar is van de zaak). Bij ABC-transacties acht Van Velten
slechts de koop A-B inschrijfbaar. 46
Evaluatie
De argumenten die de wetgever heeft aangevoerd voor invoering van de Vormerkung geven geen aanleiding
tot een beperkte toepasselijkheid, in die zin dat (overeenkomsten tot vestiging van) beperkte genotsrechten
niet ingeschreven zouden kunnen worden. Met deze visie wordt recht gedaan aan het doel van de
Vormerkung zijnde bescherming van het recht van de koper van een registergoed in ruime zin, op daadwerkelijk
nakoming van zijn recht op levering. Het strookt niet met gemeld doel om (de overeenkomst tot
vestiging van) beperkte genotsrechten buiten het toepassingsbereik van artikel 7:3 BW te laten vallen. Een
uitzondering moet daarbij worden gemaakt voor beperkte zekerheidsrechten nu de (overeenkomst tot)
vestiging hiervan niet kan worden gekwalificeerd als koop.
De beperking die volgt uit artikel 3:97 BW zou volgens de onderzoekers aldus moeten worden verstaan
dat degene die de overeenkomst tot vestiging aangaat, het direct in zijn macht moet hebben het betreffende
recht in het leven te roepen. Is er sprake van de overeenkomst tot vestiging van een beperkt genotsrecht,
waarbij de verkoper het in zijn macht heeft het betreffende recht terstond en zonder voorwaarden,
42 Bartels 2006, p.28 waarin hij memoreert dat ook Hijma, Van Dam, De Jong, Wessels en Hockx dezelfde mening
zijn toegedaan. Zie ook in gemeld artikel genoemde literatuurverwijzingen in noot 9.
43 Bartels 2006, p. 28. Anders: Asser/Hijma 2007, nr 142.
44 Bartels 2006, onder 2. Zie ook Van Velten 2009b, p. 159.
45 Van Velten 2009b, p. 160.
46 Van Velten 2009b, p. 160.
89