Download het artikel - Van Doorne

Handhaving op gemeentelijk niveau
Maatregelen nemen tegen illegale tuinhuisjes, brandgevaarlijke gebouwen en overlast. Op welke manieren kan een
gemeentebestuur naleving van regelgeving afdwingen?
Van een (gemeente)bestuur wordt niet alleen verwacht dat
het regels stelt, maar ook dat het de naleving daarvan
afdwingt. Hiertoe beschikken bestuursorganen over
specifieke bestuursbevoegdheden. Deze kunnen gericht zijn
op toezicht (bijvoorbeeld door inspecties), maar ook op het
opleggen van bestuurlijke sancties. In dit artikel besteed ik
aandacht aan de laatste categorie, de bestuurlijke sancties
op gemeentelijk niveau.
Er zijn drie hoofdcategorieën bestuurlijke sancties te
onderscheiden:
Herstelsancties: gericht op herstel van de inbreuk op de
rechtsorde;
Bestraffende sancties: gericht op vergelding en
afschrikking;
Regressieve sancties: gericht op een terugkeer naar de
oorspronkelijke rechtstoestand.
Herstelsancties
Een herstelsanctie kan verschillende functies hebben.
Allereerst kan de sanctie beogen een overtreding geheel of
gedeeltelijk ongedaan te maken of deze te laten
beëindigen. 1 Verder kan de herstelsanctie strekken tot het
voorkomen van herhaling van een overtreding.
1 Artikel 5:2 lid 1 onder b Awb.
Hierbij valt te denken aan het veroorzaken van hinder door
tractoren of vrachtwagens tijdens nachtelijke uren. De
bevoegdheid van de gemeente om een herstelsanctie op te
leggen moet, net als iedere andere bestuursrechtelijke
sanctie, berusten op een wettelijke grondslag. 2
Herstelsancties zijn de last onder bestuursdwang en de last
onder dwangsom.
Last onder bestuursdwang
Met een last onder bestuursdwang stelt het bevoegd gezag
– in geval van handhaving op gemeentelijk niveau B&W –
de aangeschreven persoon voor de keuze. Eerst wordt de
adressant in de gelegenheid gesteld vrijwillig aan de
opgelegde last te voldoen (bijvoorbeeld het slopen van een
illegaal bouwwerk). Laat hij na om binnen de
begunstigingstermijn aan de last te voldoen, dan zal het
bevoegd gezag hiertoe feitelijk over gaan. De met het
optreden gepaard gaande kosten zal B&W proberen te
verhalen op de overtreder.
Uit de definitie in artikel 5:21 Awb blijken de volgende
kenmerken van de last onder bestuursdwang:
a) het gaat om een last die is gericht op geheel of
gedeeltelijk herstel van de overtreding; en
b) het is de bevoegdheid van het bestuursorgaan om
de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen,
in het geval de last niet of niet tijdig wordt
uitgevoerd.
Het gemeentebestuur heeft op basis van artikel 125 lid 1
Gemeentewet de bevoegdheid om een last onder
bestuursdwang op te leggen. In dit besluit moet vermeld zijn
welke voorschriften worden overtreden en een omschrijving
van de feiten die de inbreuk op deze regels vormen.
2 Artikel 5:4 Awb

Last onder dwangsom
De last onder dwangsom is een verplichting tot het betalen
van een geldsom, tenzij wordt voldaan aan de in het besluit
omschreven last. Vooral bij herhaalde overtredingen kan de
last onder dwangsom een effectief handhavingsmiddel zijn
(zoals bij geluidsoverlast vanuit een café).
Wel gelden er enkele aandachtspunten bij de last onder
dwangsom. Zo kan de last onder dwangsom niet bij
spoedeisende zaken worden opgelegd. Verder moet de
verhouding tussen de hoogte van de dwangsom en de
zwaarte van het geschonden belang evenals de beoogde
werking van de last in acht worden genomen.
Het dwangsombedrag moet in een redelijke verhouding ten
opzichte van de overtreding en de werking staan. Ook is het
gemeentebestuur verplicht om het maximumbedrag van de
te verbeuren dwangsom(men) aan te geven. De dwangsom
mag niet hoger worden gesteld met het doel de overtreder
te straffen. Op dat moment kan immers niet meer gesproken
worden van een herstellende sanctie maar is er sprake van
een bestraffende sanctie.
Een last onder dwangsom kan enkel worden opgelegd aan
iemand die het in zijn of haar macht heeft om de overtreding
ongedaan te maken.
Bestraffende sancties
Verder kan B&W gebruik maken van bestraffende sancties.
Een sanctie wordt als bestraffend aangemerkt voor zover
deze beoogt de overtreder leed toe te voegen. 3 De
leedtoevoeging is een reactie op de overtreding en kan ook
een preventief afschrikkende werking hebben. Ook ten
aanzien van een bestraffende sanctie heeft een
gemeentebestuur een bevoegdheid nodig die berust op een
wettelijke grondslag. Een bestraffende sanctie is de
bestuurlijke boete.
Bestuurlijke boete
Een bestuurlijke boete heeft altijd de vorm van een
onvoorwaardelijke verplichting om een geldsom te betalen. 4
Aangezien de bestuurlijke boete een bestraffend karakter
heeft, voldoet de bestuursboete aan de criteria voor een
criminal charge in de zin van art. 6 EVRM.
3 Artikel 5:2 lid 1 onder c Awb.
4 Artikel 5:40 lid 1 Awb
Tegen het besluit waarbij een bestuurlijke boete wordt
opgelegd, moet een beroep openstaan bij een onafhankelijk
gerecht. 5 De rechtbank zal moeten kunnen toetsen of het
opleggen van de bestuurlijke boete - en de hoogte daarvan -
evenredig is.
Vanwege de punitieve aard van de boete geldt het
strafrechtelijke legaliteitsbeginsel. Het legaliteitsbeginsel
houdt in dat er aan elk strafbaar feit een daaraan
voorafgaande strafbepaling van kracht moet zijn. Daarnaast
geldt ook het beginsel dat er ten aanzien van één
overtreding geen dubbele strafvervolging mag plaatsvinden.
Bovendien is het gemeentebestuur verplicht om bij elk
voornemen tot het opleggen van een boete voor een
overtreding aan het begin een keuze te maken voor de
strafrechtelijke of de bestuursrechtelijke weg.
De bestuurlijke boete leent zich met name voor eenvoudig
vast te stellen overtredingen, zoals verkeersovertredingen.
Regressieve sancties
Tenslotte hebben gemeentebesturen de mogelijkheid om
van regressieve sancties gebruik te maken. Deze sancties
zijn gericht op een terugkeer naar de oorspronkelijke
rechtstoestand. Dit kan een reparatoir of punitief karakter
hebben. Een voorbeeld van een regressieve sanctie is het
intrekken van een begunstigende beschikking zoals een
subsidie. Voor een regressieve sanctie is niet altijd een
wettelijke grondslag vereist.
Intrekken/wijzigen begunstigende beschikking
Indien een beschikking wordt ingetrokken wordt er
teruggegrepen naar de situatie zoals die bestond voordat de
begunstigende beschikking werd genomen. Het kan
voorkomen dat de wet een expliciet verbod tot intrekking
bevat. Zo kan een subsidiebeschikking bijvoorbeeld vijf jaar
na de vaststelling daarvan niet meer worden ingetrokken
door het gemeentebestuur. 6
Naming and shaming
Daarnaast heeft het gemeentebestuur nog de mogelijkheid
om resultaten van toezicht, uitgedeelde waarschuwingen of
opgelegde sancties aan bedrijven en personen die daarbij
met naam en toenaam worden genoemd, openbaar te
maken. Veelal zal de imagoschade ten gevolge van dit
openbaar maken schadelijker zijn dan bijvoorbeeld het
opleggen van een last onder dwangsom zelf.
5 EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 496 (Öztürk).
6 Artikel 4:49 lid 3 Awb.

Samenloop
Een college van b&w mag niet gelijktijdig een last onder
bestuursdwang en een last onder dwangsom toepassen. 7
Op elkaar volgend mogen echter wel herstelsancties
worden opgelegd. Daarnaast is de samenloop van de
bestuurlijke boete en een last onder dwangsom ten aanzien
van één overtreding wel toegestaan, omdat het gaat om
sancties die een verschillend doel hebben. 8
Beginselplicht tot handhaving
Het college is in principe verplicht handhavend op te treden
indien overtreding van voorschriften geconstateerd wordt.
De Afdeling Bestuursrechtspraak hanteert in dit verband de
volgende standaardoverweging:
“Gelet op het algemeen belang dat gediend is met
handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk
voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een
last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op
te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten
maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader
redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat
het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen
eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat
het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich
echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet
dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere
omstandigheden van het opleggen van een last onder
bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien.
Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als
concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van
een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot
de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie
van het opleggen van die last behoort te worden afgezien." 9
Er zijn dus twee situaties waarin wellicht van handhavend
optreden kan worden afgezien:
er bestaat concreet zicht op legalisatie;
handhavend optreden is onevenredig in verhouding tot
de daarmee te dienen belangen.
Indien er in gelijke gevallen niet handhavend wordt
opgetreden, kan dat ook een aanwijzing zijn dat
handhavend optreden in dit geval niet gevergd is. Ook
gerechtvaardigd gewekt vertrouwen kan een bijzondere
7 Artikel 5:32 lid 1 Awb.
8 ABRS 11 februari 2000, JB 2000, 75.
9 De standaardformulering voor deze beginselplicht is onder meer
te vinden in de uitspraak van de ABRvS van 5 oktober 2011, LJN
BT6683.
omstandigheid zijn op basis waarvan het gemeentebestuur
niet mag handhaven. 10 De beleidsvrijheid om af te zien van
handhaving wordt overigens wel aanzienlijk beperkt in het
geval er belangen van een derde partij in het geding zijn. 11
Conclusie
In beginsel is een gemeentebestuur verplicht tot
handhaving.
Het gemeentebestuur is vrij in haar keuze voor een last
onder dwangsom of bestuursdwang. De rechter zal deze
keuze slechts marginaal toetsen.
Het opleggen van een bestuurlijke boete zal worden
getoetst op de evenredigheid. Verder zal het
gemeentebestuur alert moeten zijn in situaties waarin
samenloop van sancties kan ontstaan.
* * *
Voor meer informatie
10 ABRS 31 juli 2002, AB 2003, 188.
11 ABRS 22 mei 1984, AB 1985.
Cees Kniestedt
t +31 (0)20 6789 634
f +31 (0)20 7954 634
m +31 (0)6 3062 1799
kniestedt@vandoorne.com
Rozemarijn Fledderus-Ezinga
t +31 (0)20 6789 263
f +31 (0)20 7954 263
m +31(0)6 11388526
fledderusezinga@vandoorne.com
Van Doorne N.V.
Jachthavenweg 121 t +31 (0)20 6789 123
1081 KM Amsterdam f +31 (0)20 7954 589
Postbus 75265 info@vandoorne.com
1070 AG Amsterdam www.vandoorne.com