'Arbeidsverzuim door vruchtbaarheidsbehandelingen' - F.pdf

Publicatie ‘Arbeidsverzuim door vruchtbaarheidsbehandelingen’
Door F. IJsendorn
Utrecht: Kennispunt Recht Eeconomie Bestuur en Organisatie 2009, ISBN: 978-90-
5213-169-6
Begeleider mevrouw dr. A.G. Veldman
Samenvatting
Het onderwerp van dit onderzoek heeft betrekking op de combinatie van betaalde arbeid
en vruchtbaarheidsbehandelingen. De koppels die met vruchtbaarheidsbehandelingen
(moeten) beginnen om hun kinderwens te bewerkstelligen doorlopen een traject van
artsbezoeken, behandelingen en controles. Deze controles vinden doorgaans plaats op
doordeweekse (werk)dagen en kunnen in conflict komen met betaalde arbeid.
Freya, de vereniging voor mensen met vruchtbaarheidsproblemen, heeft in de praktijk
vaak te maken met vragen over de juridische status van vruchtbaarheidsbehandelingen.
Hebben werknemers die vruchtbaarheidsbehandelingen ondergaan onder werktijd recht
op een (bijzondere) verlofvorm, kunnen ze aanspraak maken op ziekteverlof en zo ja
onder welke voorwaarden? Het zijn vragen die in de praktijk door verschillende werkgevers
op verschillende manieren worden beantwoord. De ene werkgever betaalt het
verzuim door, terwijl een andere werkgever niet of nauwelijks wil meewerken aan de
diverse artsbezoeken.
Van belang in dit kader zijn de verschillende verlofmogelijkheden die allen eigen voorwaarden
kennen. In dit onderzoek is gekeken naar ziekteverlof, kort verzuimverlof en
vakantieverlof.
Indien ziekteverlof wordt toegekend, wordt dit door de werkgever betaald. De eerste
70% op basis van de wet, de rest eventueel door middel van een aanvulling middels
CAO. Het ziekteverlof blijkt alleen in bijzondere gevallen van toepassing omdat een
beroep op ziekteverlof enkel wordt gehonoreerd indien ongeschiktheid tot de arbeid
voorkomt. Bij de reguliere arts- en controlebezoeken is dit niet het geval. Tijdens deze
artsbezoeken, die plaatsvinden onder werktijd, is de werknemer namelijk niet ineens
ongeschikt tot het verrichten van de arbeid. Het ziektebegrip gaat enkel om ongeschiktheid
door een medisch probleem waardoor het werken zelf onmogelijk wordt.
Bij vruchtbaarheidsbehandelingen bestaat de kans op ongeschiktheid om de arbeid te
verrichten indien bijvoorbeeld complicaties en infecties optreden of een deel van de
behandeling een sterke lichamelijke uitwerking heeft. Hierbij kan men denken aan een
behandeling onder verdoving die tot gevolg heeft dat de werkneemster moet bijkomen
en rusten. Dat de vruchtbaarheidsbehandelingen door de werknemer zelf worden geïnitieerd,
ontslaat de werkgever niet van zijn betaalplicht indien is voldaan aan de wettelijke
eisen van ziekteverlof.
Het kort verzuimverlof geeft een recht op kortdurend verlof wanneer zich een onvoorzienbare
situatie voordoet of ten gevolge van zeer persoonlijke familieomstandigheden.
In eerste instantie gaat het om een verlof met behoud van loon, echter hiervan kan bij
wet worden afgeweken. Met persoonlijke familieomstandigheden wordt veelal bedoeld
een huwelijk van de werknemer of het overlijden van een naast familielid. Andere
gronden voor het kort verzuimverlof zijn verbonden aan een (kortdurende) calamiteit.
Een gesprongen waterleiding waarvoor iemand thuis moet blijven om de zaak aan te
pakken of plotseling zieke kinderen waarvoor speciale opvang moet worden geregeld.
Het gaat hierbij om verlof voor korte tijd om de eerste noodzakelijke oplossingen te
bewerkstelligen. Concluderend voldoen de vruchtbaarheidsbehandelingen niet aan de
omstandigheden die een recht op kortdurend verzuimverlof rechtvaardigen.
Wel blijkt dat verschillende CAO’s een regeling treffen voor artsbezoek onder werktijd.
Indien vruchtbaarheidsbehandelingen worden ondergaan kunnen dergelijke CAO bepalingen,
indien aanwezig, leiden tot een bijzonder verlof voor de werknemer. Echter niet alle
werknemers vallen onder een CAO en veel CAO’s bevatten geen expliciete regeling betreffende
artsbezoek onder werktijd. Daarnaast kunnen per CAO de voorwaarden voor
artsbezoek onder werktijd sterk verschillen waardoor weinig rechtszekerheid bestaat.
1

Publicatie ‘Arbeidsverzuim door vruchtbaarheidsbehandelingen’
Door F. IJsendorn
Utrecht: Kennispunt Recht Eeconomie Bestuur en Organisatie 2009, ISBN: 978-90-
5213-169-6
Begeleider mevrouw dr. A.G. Veldman
Het verlof op basis van een CAO is hiermee mogelijkerwijs voor een beperkte hoeveelheid
werknemers toegankelijk.
Het vakantieverlof wordt vastgesteld op initiatief van de werknemer, en voorziet in loondoorbetaling.
De werkgever moet in beginsel overeenkomstig de wensen van de werknemer
de vakantie uren vaststellen tenzij er een beroep kan worden gedaan op een
zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Dit is echter een belangenafweging die in het
geval van verlof voor vruchtbaarheidsbehandelingen meestal in het voordeel van de
werknemer uitvalt. De werknemer heeft namelijk een bijzonder zwaar belang bij het
opgenomen verlof, waardoor het verlof door de werkgever niet snel kan worden geweigerd.
Een neveneffect van dit verlof is dat het opnemen van vakantieverlof door de
werknemer leidt tot verlies van vakantie uren. Hierdoor wordt de werknemer beperkt in
zijn mogelijkheden om in een later stadium gebruik te maken van deze vakantieaanspraken.
De loondoorbetaling geschiedt in ruil voor de opgenomen vakantie uren, waardoor
de werknemer het vakantieverlof zelf bekostigt.
In het tweede deel van dit rapport wordt onderzocht of het Europese gelijke behandelingsrecht
een bijzonder verlofrecht in het leven roept op grond van de bescherming van
de vrouwelijke werknemers. Het Europese recht houdt zich onder meer bezig met gelijkheid
van de seksen en de zwangerschapsbescherming. Vruchtbaarheidsbehandelingen
blijken in de praktijk vrouwen vaker en zwaarder te treffen in hun arbeidsmogelijkheden
waardoor het ontbreken van bijzondere regelingen van verlof en loondoorbetaling
wellicht strijdig kunnen zijn met het gelijke behandelingsrecht of de zwangerschapsrichtlijn.
Van grote betekenis is hierbij de zaak Mayr 1 . Deze zaak betreft mevrouw Mayr die in
de laatste fase van In-vitro fertilisatie wordt ontslagen en dit ontslag aanvecht tot aan
het Europese Hof van Justitie. Ten eerste kijkt het Europese Hof van Justitie naar de
zwangerschapsrichtlijn waarin een ontslagverbod is opgenomen. Deze blijkt niet van toepassing
daar tijdens het feitelijke ontslag van mevrouw Mayr nog niet kon worden
gesproken van zwangerschap. In tweede instantie kijkt het Europese Hof van Justitie
naar de richtlijn gelijke behandeling van mannen en vrouwen. In de uitspraak van Mayr
neemt de Europese rechter eerdere jurisprudentie mee in zijn overweging dat ontslag
wegens IVF in strijd is met het gelijke behandelingsrecht. De IVF behandeling kan enkel
bij vrouwen geschieden, hierdoor kan ontslag wegens IVF enkel vrouwen treffen. Ontslag
wegens IVF wordt dan ook sterk verbonden met het ontslag wegens de sekse van
mevrouw Mayr en is hierdoor in strijd met de gelijke behandeling.
Hoewel het arrest Mayr een nieuw licht schijnt op de ontslagbescherming van werkneemsters
die vruchtbaarheidsbehandelingen ondergaan, worden vragen over loondoorbetaling
en bijzondere verlofvormen niet behandeld. Een plicht voor de lidstaten om een
bijzonder verlof in het leven te roepen is vooralsnog niet af te leiden uit het Europese
recht, echter het Europese Hof van Justitie heeft zich in de afgelopen decennia bereid
getoond de bescherming van de vrouwelijke werknemer steeds verder uit te breiden.
Indien men deze lijn doortrekt is het mogelijk dat op grond van het Europese recht in de
toekomst stappen worden genomen om vruchtbaarheidsbehandelingen te voorzien van
een specifiek verlofrecht.
In België zijn reeds de eerste stappen ondernomen om een specifiek verlof in het leven
te roepen voor vrouwen die IVF behandelingen ondergaan. Indien men het Belgische
voorstel bestudeert is een dergelijk voorstel ook in Nederland mogelijk. Bijzonder verlof
voor mensen die vruchtbaarheidsbehandelingen ondergaan is door middel van enkele
kleine aanpassingen in de huidige Nederlandse wetgeving te verankeren. Omdat er voor
een grote groep werknemers weinig mogelijkheden zijn om aanspraak te maken op een
bijzonder verlof doet de Nederlandse wetgever er verstandig aan om via de huidige wetgeving
te voorzien in een passende oplossing in de vorm van een bijzonder verlof.
Bovendien is de Nederlandse wetgeving dan in ieder geval in overeenstemming met het
Europese gelijke behandelingsrecht.
1 HvJ EG 26 februari 2008, nr. C-506/06, jur. 2000.
2