Over vennootschappelijke absolutie en de grenzen daarvan - Stibbe

DE STIcHTING TOT BEvORDERING DER N0TARIELE WETENscHAP 0
Ruhrh’k on(I er vcr:ntwordeIijkhcicI van de Stichtlng www.notariclestichtingnl
Decharge (I)
Over vennootschappelijke absolutie en de
grenzen daarvan
1. Inleiding
De bestuurder spelt de notulen. Het punt decharge
verliep niet zoals gehoopt. Rumoer in de zaäl. Een
enkele aandeelhouder greep de gelegenheid aan om
zijn onvrede te uiten over de behaalde resultaten.
Het was eigenlijk ronduit onprettig geweest. Als die
decharge nu maar helder in de notulen zou staan. De
heftigheid van de discussie viel hem in het enigszins
strakgetrokken zakelijke verslag van de vergadering
alleszins mee. Zo erg was het missehien 00k wel niet
geweest. Gelukkig was dat ene voorval onopgemerkt
gebleven. Ahja, en daar dan de decharge. De be
stuurder slaakt een zucht van verlichting, zakt terug
in zijn stoel en schenkt zichzelf flog maar eens in. De
vraag die in deze bijdrage centraal staat is waarom
deze bestuurder zo opgelucht is en of daar reden toe
is.
2. Wat is decharge?
Decharge betekent in het rechtspersonenrecht ‘ont
slag van aansprakelijkheid van de bestuurder res
pectievelijk commissaris in de verhouding tot de
vennootschap waarvan hij bestuurder of commissa
ris is, voor eventueel vermogensnadeel dat de yen
nootschap door diens handelen heeft geleden of
komt te lijden’.’ 2 Decharge, ook wel ‘kwijting’
genoemd, is geen wettelijk begrip. Het is in de prak
tijk ontstaan en in de literatuur en door de recht
spraak nader ingevuld. De wet spreekt alleen van
kwijting in de art. 2:101/210 lid 3 en 2:138/248 lid 6
Burgerhjk Wetboek. Daarin wordt niet gezegd wat
decharge is. Slechts wordt aangegeven dat vaststel
ling van de jaarrekening niet strekt tot decharge van
bestuurders of commissarissen (art. 2:101/210 lid 3
BW) en dat decharge niet in de weg staat aan de aan
sprakelijkstelling als in de art. 2:138/248 BW om
schreven.
Decharge heeft een directe relatie tot de taakvervul
ling van de desbetreffende bestuurder of commissa
ris. Door de decharge geeft de rechtspersoon expli
ciet te kennen dat de desbetreffende functionaris
zijn taak naar behoren heeft vervuld, en dat derhalve
van een interne aansprakelijkheid van de functiona
ris jegens de vennootschap geen sprake zal kunnen
zijn. Aldus heeft decharge een ontslag u.it eventuele
interne aansprakelijkheid tot gevoig. Dit laat onver
let eventuele externe aansprakelijkheid van de
bestuurder of commissaris jegens derden.
Onderscheiden van de decharge die tot gevoig heeft
dat de interne aansprakelijkheid van de bestuurder
jegens de vennootschap wordt uitgesloten, wordt
ook wel de decharge als ‘schouderklopje’ genoemd.
Deze vorm van decharge als een soort vennoot
schappelijk ‘goed gedaanjochie’, of het onthouden
daarvan, vertroebelt het begrip enigszins. Met enige
regelmaat ziet men aandeelhouders hun individuele
onvrede jegens een bepaald punt van beleid expliciet
maken door op het punt decharge tegen te stemmen.
Dat is in die zin oneigenlijk dat men daartoe
alleen dan zou moeten overgaan als men van mening
is dat het bestuur ernstig heeft gefaald en dat het
bestuur dientengevolge ten opzichte van de yen
nootschap aansprakelijk zou kunnen zijn.
Wel is beweerd dat decharge eigenlijk geen enkel
doel dient (hetgeen de desbetreffende schrijvers
overigens niet weerhoudt daar met enige regelmaat
. over te publiceren) De hoofdregel is immers dat een
bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk is. Dat
wordt hij slechts in geval van ernstige tekortkomin
gen. 4 In die zm is decharge dus jets wat je niet nodig
hebt in normale omstandigheden en wat je mis
schien niet zou moeten krijgen, alsje het nodig hebt.
Mede door het gebrek aan wettelijke kadering is
decharge geworden tot een enigszins mystiek begrip;
een vennootschappelijk ‘te absolvo’ waardoor een
bestuurder of commissaris, immers feilbaar als wij
mensen zijn, weer in genade wordt aangenomen en
met een schone lei kan beginnen. In het onderstaan
de zal ik proberen het begrip decharge, alsook zijn
grenzen in kaart te brengen. 1k zal daarbij kortheids
halve doorgaans slechts spreken over decharge
van de bestuurder voor de uitoefening van diens
bestuurstaak waarbij in het verlengde daarvan kan
worden gedacht aan de decharge van een commis
saris voor het door hem gehouden toezicht op het
1. H. Beckman, ‘Decharge op de grondsiag van dejaarreke
fling’, in: A-T-D. Opstellen aangeboden aan Prof mr. P. van
Schilfgaarde (Van Schllfgaarde-bundel), Deventer: Kluwer
2000, p. 17-28. Zie 00k zijn definitie in Ondernerningsreclit
2010-13,nr. 117.
2. Asser-Maeijer-Van Solinge-Nieuwe Weme (2009), nr. 479
omschrijft de decharge als de ontheffing van aansprakelijk
heid van bestuurders voor gevoerd beleid (of toezicht bij
cornrnissarissen); J.B. Huizink (Groene Serie Rechtsper
sonen, art. 2:9 BW, aant. 12) noemt het de verkiaring van
de rechtspersoon dat hij de bestuurder aan wie decharge
wordt verleend niet aansprakelijk zal stellen voor door de
rechtspersoon ten gevolge van het gevoerde bestuur ge
leden schade; J.B. Wezeman (in zijn noot onder HR 25 juni
2010, JOR 2010/227, Dingemans / De Rouw) verstaat onder
decharge het afstand doen van een (mogelijke) vordering
op de (mogelijk) aansprakelijke bestuurder.
3. H. Beckman (2000), p. 27-28 en B. Bier, ‘De marge van de
décharge’, in: Kroeze, Harmsen en Josephus Jitta (red.)
Verantwoording aan Hans Beckman, Deventer: Kluwer
2006, p. 43-44. Zie ook: H. Beckman, ‘De mythe van de
decharge’, TVVS 1994/5, p. 113-117, H. Beckman, ‘Bestuur
dersaansprakelljkheid en reikwijdte decharge’, Ondemne
mingsrecht 2010-13, nr. 117. Zie 00k een onmiddellijkvooraf
gaand aan de indiening van dit artikel verschenen artikel
van B. Bier, ‘Rondom de decharge’ in Top 2010-8.
4. HR lOjanuari 1997, NJ 1997/360 (Staleman/Van deVen).
30 april 2011/6885 WPNR 401

DE STICHTING TOT BEVORDERING DER NOTARIELE WETENSCHAP
beleid van het bestuur en de algemene gang van
zaken in de vennootschap en de met haar verbonden
onderneming.
3. Vormen van decharge
Men kan verschilende vormen van decharge onder
scheiden. 1k beperk mij tot een onderscheid in de
twee meest voorkomende vormen:
(1) periodieke decharge (doorgaansjaarlijks),
zijnde de algemene decharge die betrekking
heeft op het in het dechargetijdvak (door
gaans het laatste volledige boekjaar) gevoer
de bestuur dan wel het uitgeoefende toezicht
daarop;
(2) finale decharge, zijnde de volledige decharge
die betrekking heeft op alle handelingen gedu
rende het dechargetijdvak dat loopt tot aan
het defungeren.°
4. Decharge en jaarrekening
Met uitgangspunt bij decharge is dat het decharge
rend orgaan weet waarvoor het decharge verleent en
dat de decharge zich daartoe ook beperkt (dit is bij
de finale decharge enigszins anders, waarover hierna
meer). Als men decharge verleent aan bestuurders
voor het gevoerde beleid moet men dus inzicht heb
ben in dat gevoerde beleid.
Inmiddels vormt decharge gewoonlijk een vast
afzonderlijk onderdeel van de agenda van de jaarver
gadering. Een verplichting tot agendering bestaat
echter niet. Sinds 2OO1 bepaalt de wet dat vast
steuing van de jaarrekening niet automatisch tot
decharge strekt. 8 Oudere statuten melden overigens
niet zelden het tegendeel. De vraag is of in een geval
dat de statuten bepalen dat vaststelling van de jaar
rekening automatisch tot decharge strekt, deze
decharge inderdaad wordt verleend. Nu de wet het
tegendeel bepaalt, kan van een automatische
decharge in een zodanig geval geen sprake zijn.
Doorgaans is de agenda van de algemene vergade
ring zo mgedeeld dat het punt decharge van de
bestuurders voor het door hen gevoerde beleid en de
comniissarissen voor het daarop gehouden toezicht,
onmiddellijk wordt voorafgegaan door het punt vast
stellingjaarrekening. De gedachte hierbij is dat ult
de vastgestelde jaarrekening van dit beleid zou blij
ken. Dat is echter maar zeer ten dele het geval. Wells
waar blijken ult de jaarrekening de fmancièle impli
caties van het beleid; over het beleid zelfkan men
zonder uitgebreide toelichting niet veel zeggen. In
die zin heeft een decharge op basis van de jaarreke
fling een nogal betrekkelijke grondsiag. Mocht ach
teraf blijken dat dingen zijn fout gegaan die niet uit
de jaarrekening bleken, dan geldt de decharge daar
voor niet, tenzij deze zaken in de algemene vergade
ring aan de orde zijn gekomen. Het verdient dus aan
beveling om in het geval zich dat jaar bijzonder
heden hebben voorgedaan die wellswaar hun
implicaties voor het resultaat van de vennootschap
hadden, maar gezien hun bijzonderheid melding
zouden verdienen, deze in ieder geval uit de toelich
ting op dejaarrekening te doen blijken dan wel deze
te bespreken tijdens de algemene vergadering en
daarvan uit de notulen te doen blijken. Deze norm is
in de rechtspraak ontwikkeld en ingevuld.
De vraag is wel gesteld of een bestuurder recht heeft
op decharge. Veelal wordt beweerd van niet.’°
Immers, een bestuurder is gehouden tot een behoor
lijke taakvervulling. Natuurlijk, decharge is geen
gegeven. 1k denk echter wel dat een bestuurder in
beginsel het recht heeft te weten of hij zich behoor
lijk van zijn taak heeft gekweten of niet, vooral in
omstandigheden waar het er om spant.
5. Finale decharge
Finale decharge vindt doorgaans plaats bij ontslag of
aftreden van een functionaris. Bij een zodanige
decharge wordt vaak bepaald dat finale decharge
wordt gegeven zonder vermelding van de gegevens
waarop deze is gebaseerd. Vaak geschiedt deze
decharge 00k zonder enig voorbehoud. Met het
geven van deze finale kwijting doet de vennootschap
afstand van elk recht op schadevergoeding vanwege
mogelljke of gebleken onbehoorlljke taakvervulling. 1’
Algemeen wordt aangenomen dat een dergehjke
finale decharge een andersoortig karakter heeft dan
de algemene decharge in de jaarvergadering 12 en
5. Zie art. 2: 140/250 lid 2 Burgerlijk Wetboek.
6. J.R. Glasz, H. Beckman en J.A.M. Bos, Bestuur en toezicht:
taken, verantwoordelijkheden, aansprakelijkheden van
bestuurcters en cornmissarissen, Deventer: Kiuwer 1994,
p. 248-250.
7. Vastgelegd in de art. 2:101/210 lid 3 BW bij Wet van
4 oktober 2001, Stb. 2001, 467 tot wijziging van Boek 2 BW
in verband met kwijting aan bestuurders en commissaris
sen; datum inwerkingtreciing: 1 december 2001.
8. Overigens wordt deze wetswijziging ten aanzien van de
besloten vennootschap weer deels ongedaan gemaakt in
het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging en flexibi
lisering bv-recht (32 458). Het nieuw voorgestelde vijfde lid
van art. 2:2 10 BW bepaalt, dat indien alle aandeelhouders
tevens bestuurder van de vennootschap zijn, onderteke
ning van de jaarrekening door alle bestuurders en conmiis
sarissen tevens als vaststellmg in de zin van art. 2:2 10 lid 3
BW geldt en deze vaststefflng tevens strekt tot kwijting aan
de bestuurders en comniissarissen.
9. HR 17 juni 1921, NJ 1921, p. 73 (Deen / Perlak), HR 20 juni
1924, NJ 1924, p. 1107 (Trufino), HR lOjanuari 1997, NJ
1997/360 (Staleman / Van de yen) en HR 25 juni 2010, JOR
2010/227 (Dingemans / De Rouw).
10. Zie o.a. J.B. Huizink (Groene Serie Rechtspersonen, art. 2:9
BW, aant. 12.5), Asser-Maeijer-Van Solinge-Nieuwe Weme
(2009), nr. 479. en P van Schilfgaarde/J. Wmter, Van de BV
en de NV, Deventer: Kiuwer 2009, p. 343.
11. Aldus B. Bier, ‘De marge van de décharge’, in: Kroeze,
Harmsen en Josephus Jitta (red.) Verantwoording aan
Hans Beckman, Deventer: Kiuwer 2006, p. 38.
12. Indien een bestuurder of conirnissaris terugtreedt tijdens
de j aarvergadering, kan het dus voorkomen dat er twee
soorten decharge worden verleend: één periodieke de
charge voor blijvende leden aismede een periodieke en een
finale decharge voor de terugtredende bestuurder of com
missaris. Overwogen kan worden een terugtredend lid de
eerstvolgende jaarvergadering nogmaals te dechargeren.
402 WPNR 30 april 2011/6885

tevens een grotere reikwijdte kan hebben: het feit
dat partijen defmitief uiteengaan, rechtvaardigt dat
daadwerkelijk afstand wordt gedaan van ieder vor
deringsrecht. De grote mate van bewustzijn van het
verlenen van decharge, het streven naar een eindaf
rekemng en het feit dat partijen in dit soort situaties
niet zelden door deskundigen worden bijgestaan,
rechtvaardigen dat ook wel.’
3 Van belang is de wijze
waarop de reikwijdte van de decharge wordt gefor
muleerd. Dat deze onbeperkt en onvoorwaardelijk is
en ziet op het gehele bestuurstijdvak lijkt daarbij het
uitgangspunt. Toch zal ook een zodanige fmale
decharge niet in alle gevallen onbeperkt overeind
kunnen blijven als deze, 00k met inachtnemmg van
de bijzondere situatie waarin deze wordt verleend, in
DE STICHTING TOT BEVORDERING DER NOTARIELE WETENSCHAP
strijd blijkt met de redelijkheid en bilhijkheid. Te
denken valt hier bijvoorbeeld aan flagrante gevallen
4
van bedrog)
Mr PH.N. Quist*
(worcit vervolgct)
13. Aldus M. van den Berg in zijn noot onder HR 25 juni 2010,
JIN 2010/600 (Dingemans / De Rouw)
14. C.J.H. Jansen, S.C.J.J. Kortmann en G. van Solinge, Ver
spreicle Geschriften van WC.L. van d.er Gi-inten, Deventer:
Kluwer 2004, p. 524-525.
* Notaris te Amsterdam.
(PauI.OuistStibbe.com)

DE STI0HTING TOT BEv0RDERING DER NOTARIELE WETENscHAP 0
Rubrik onder vertntwoorcIrIIjkhek1 van dc Sttchting ow.notarielevtichtlng.nl
Decharge (II, slot)
Over vennootschappelijke absolutie en de
grenzen daarvan
6. Reikwijdte van de clecharge zoals
ontwikkeld in de recbtspraak
Hierna zal ik de lijn zoals deze ten aanzien van
decharge in de rechtspraak door de jaren is ontwik
keld aan de hand van een vijftal uitspraken door
lopen.
(1) HR 17 juni 1921, NJ 1921, p. 737 (Deen /
Perlak): in dit arrest bevestigde de Hoge
Raad een ‘algemeen beginsel, dat ontslag
van aansprakelijkheid door goedkeuring van
zekere stukken met verder strekt, dan wat uit
die stukken blijkt’.
(2) HR 20 juni 1924, NJ 1924, p. 1107 (Truffino): in
dit arrest besliste de Hoge Raad dat de goede
trouw meebrengt dat een bestuurder zich
niet kan beroepen op een hem door de alge
mene vergadering van aandeelhouders zeif
uitdrukkelijk verleende decharge, indien de
gepleegde handelingen niet uit de jaarstuk
ken kunnen blijken en aan de bestuurders als
verzwegen verweten mogen worden, terwijl
de aandeelhouders geen enkele reden hadden
daarop verdacht te zijn.
(3) HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 308 (Ellem /
De Bruin): in dit arrest bepaalde de Hoge
Raad dat indien alle aandeethouders ten tijde
van de decharge volledig op de hoogte waren
van de handelingen van het bestuur, de be
stuurder zich op die decharge kan beroepen,
zelfs al heeft hij de vennootschap opzettelljk
benadeeld.
(4) HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman /
Van de yen): in dit arrest besliste de Hoge
Raad aldus:
‘In het bijzonder kan niet worden aanvaard
dat een décharge zich ook zou uitstrekken
tot informatie waarover een individuele
aandeelhouder uit anderen hoofde - buiten
het verband van de algemene vergadering
van aandeelhouders - de beschikking heeft
gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaar
rekening blijken of niet anderszins aan de
algemene vergadering van aandeelhouders
zijn bekendgemaakt voordat deze de jaar
rekening vaststelde.’
(5) HR 25 juni 2010, JOR 2010/227 (Dingemans /
De Rouw) 15: in deze uitspraak stond de
vraag centraal of een decharge door de enig
aandeethouder, tevens enig bestuurder van
de rechtspersoon, mogehjk was in het geval
van fraude. De Hoge Raad besliste dat de
decharge bij de eenpersoons-BV zich niet
tevens uitstrekt tot hetgeen de enig aandeel
houder voorafgaand aan het verlenen van de
decharge wist, dan wel redelijkerwijs moest
weten. Een en ander had uitdrukkelijk tijdens
de algemene vergadering aan de orde dienen
te zijn gesteld:
‘DC onderdelen falen omdat het oordeel van
het hofjuist is. Met de aard van het ontslag
van aansprakelijkheid dat voortvloeit uit de
bedoelde (impliciete en expliciete) decharge
is immers in overeenstemming dat zodanige
decharge zich niet uitstrekt tot frauduleuze
onttrekkingen als door het hof vastgesteld
die door manipulatie van de boeken niet uit
de jaarrekening en de versiaglegging kenbaar
zijn. De omstandigheid dat De Rouw als
(indirect) enig aandeelhouder en enig be
stuurder van De Rouw B.V. telkens ten tijde
van de goedkeuring van de jaarrekeningen en
versiagleggingen kennis moet hebben gedra
gen van deze onttrekkingen en manipulatie
maakt dit niet anders.’
Samenvattend kan men zeggen dat de periodieke
decharge zich alleen uitstrekt tot wat nit de jaar
rekening blijkt’
orgaan expliciet is bekendgemaakt. Deze leer wordt
ook toegepast bij eenpersoonsvennootschappen.
Dit geldt te meer indien de tot aansprakelijkheid
leidende feiten of omstandigheden betrekking heb
ben op frauduleuze onttrekkingen die niet aileen
niet bekend zijn bij de aandeelhoudersvergadering
maar door manipulatie van de boeken ook niet nit
de jaarrekening en de versiaggeving kenbaar zijn. 17
De omstandigheid dat De Rouw als (indirect) enig
aandeelhouder en enig bestuurder van De Rouw BV
telkens ten tijde van de goedkeuring van de jaarre
keningen en verslagleggingen kennis moet hebben
gedragen van deze onttrekkingen en manipulatie
maakt dit niet anders. De vraag is hoe de uitspraak
van de Hoge Raad had geluid als in de algemene
vergadering nadrukkelijk aan de orde zou zijn ge
weest en daarvan nit de notulen had gebleken, dat
resultaten van de vennootschap mede waren be
paald door de fraude door de enig aandeelhouder/
bestuurder gepleegd. De Hoge Raad lijkt er niet aan
te willen dat er ook in het geval van fraude van een
6 en aan de algemene vergadering ais
15. Zie recentelijk nog J.E. Brink-van der Meer, J.B. Huizink en
PA. Ledeboer, ‘Dividend en decharge’, WPNR 2011/6874,
p. 123-124.
16. Zie Rb. Breda 8juli 2009, RO 2009/64 (!Go/X) voor de vraag
of en in hoeverre bestuurshandelen of -nalaten ult de jaar
stukken blljkt.
17. Zie M. van den Berg in zijn foot onder HR 25 juni 2010, JIN
2010/600 (Dingemans / De Rouw).
418 WPNR 7 mei 2011/6886

ehoorlijke taakvervulling sprake zou kunnen zijn
en dus door een decharge deze fraude ten opzichte
van de vennootschap zou worden gesauveerd. In die
zin lijkt een contractueel afzien van aansprakelijk
heid van de bestuurders door de vennootschap ver
der te kunnen gaan dan decharge.’
8
7. Vrijwaring en exoneratie versus decharge
Naast de vennootschappelijke decharge zijn er ook
verbintenisrechtelijke wijzen waarop aansprakelijk
heid van bestuurders jegens de vennootschap, maar
ookjegens derden kan worden beperkt. In veel ge
vaflen vraagt een bestuurder van de vennootschap
waarvan hij bestuurder wordt bij zijn aantreden
een vrijwaring en een exoneratie. Een zodanig exo
neratiebeding is een beding in de overeenkomst
tussen bestuurder en vennootschap waarin de
bestuurder de op hem rustende aansprakelijkheid
jegens de vennootschap beoogt ult te sluiten of te
beperken.’
aangenomen dat een dergelijke exoneratie ongeldig
is, aithans niet ‘onbeperkt houdbaar’.
gen ult de strekking van art. 2:9 BW in combinatie
met het dwingendrechtelijk karakter van Boek 2
Burgerhjk Wetboek (art. 2:25 BW). Toch ziet men
in de praktijk deze exoneraties wel veel toegepast.
Soms contractueel, als onderdeel van een overeen
komst tussen de vennootschap en haar bestuurders
danwel tussen een groepsvennootschap van de
vennootschap en haar bestuurders, soms 00k in de
statuten zelf.
9 Door een aantal schrijvers wordt echter
2’
2° Dit zou vol
De vrijwaring beheist de overeenkomst dat de
vennootschap de bestuurder zal vrijwaren voor
aanspraken van derden voortvloeiend uit zijn
kwaliteit als bestuurder. Over het algemeen wordt
aangenomen dat een dergelijke overeenkomst wel
toelaatbaar is. 22 Ook aan vrijwaring zitten echter
grenzen. Zo is een beroep op deze overeenkomsten
in beginsel niet mogelijk in geval van dwang, bedrog,
misbruik van omstandigheden en dwaiing bij het
aangaan daarvan en voorts op grond van de rede
lijkheid en billijkheid voorzover het handelen van de
bestuurder zich niet verhoudt tot hetgeen de over
eenkomst beoogt te regelen. Voorts wordt algemeen
aangenomen dat een vrijwaring voor voorwaardelijk
opzet en grove nalatigheid niet mogelijk is (art. 2:9
BWjo. art. 2:25 BWjo. art. 3:40 lid 1 BW), net zo min
als men zich daarvoor kan verzekeren. Nu het yen
nootschappelijke begrip decharge in de rechtspraak
enigszins is ingekaderd, en voor vrijwaring in begin
sel contractsvrijheid als uitgangspunt geldt, kan in
algemene zin worden gezegd dat laatstgenoemde
contractuele wijze van aansprakehjkheidsbeperking
van bestuurders verdergaand van karakter kan zijn.
Ook dan is het echter mogelijk dat de redelijkheid
en bllhijkheid zich verzetten tegen een beroep op
een zodanige contractuele regeling. Er is overigens
op zich niets tegen als de vennootschap, het yen
nootschappelijk belang mede inachtnemend, van
een vordering op haar bestuurders afziet ook in
DE STICHTING TOT BEVORDERING DER NOTARIELE WETENSCHAP
geval van frauduleus of anderszins onoorbaar han
delen, zij het dat het ook daarbij van belang lijkt
dat zij de aard daarvan kent en de verstrekkendheid
daarvan kan overzien.
8. Wie verleent decharge bij de vennoot
schap?
Nu decharge tot gevolg heeft dat een mogelijke in
terne aansprakelijkheid van de bestuurders jegens
de vennootschap wordt opgeheven, is de verlening
van decharge in zekere zin een handeling namens
de vennootschap. Decharge wordt echter niet door
het bestuur verleend, maar door de algemene ver
gadering. Een grondslag in de wet is daarvoor niet,
anders dan dat de verlening van decharge namens
de vennootschap door het bestuur een direct
tegenstrijdig belang zou opleveren. Voor een zo
danig gevai schrijft de wet thans voor dat de alge
mene vergadering in alle gevallen bevoegd is een
vertegenwoordiger van de vennootschap aan te
wijzen. Dat gebeurt echter niet; de dechargeverle
ning door de algemene vergadering bindt de yen
nootschap direct. Overigens is het niet zo vreemd
dat het de algemene vergadering is die de bestuur
ders dechargeert; de aandee]houders zijn de directe
stakeholders in de vennootschap wier belang direct
wordt geraakt door het handelen van het bestuur.
Zij zijn mede daarom degenen die uiteindelijk mo
gen zeggen of het bestuur het in die zin goed heeft
gedaan dat van een interne aansprakelijkheid geen
sprake zal zijn. Een bijkomend argument is dat het
18. Zie over de verhouding tussen contractueel afzien van
aansprakelijkheid en decharge J.R. Glasz, H. Beckman en
J.A.M. Bos (1994), p. 302-304.
19. Asser-Maejer-Van Solinge-Nieuwe Weme (2009), nr. 482.
20. Zie o.a. Asser-Maeijer-Van Solinge-Nieuwe Weme (2009),
nr. 482, J. Winter, Mr P van Schilfgaarc2e - Van de BVen
de NV, Deventer: Kiuwer 2009, p. 169-170, M. van Olifen,
‘Vrijwaring van bestuurders en commissarissen van een N.y.
of B.V’, in: G. van Solinge en M. Holtzer (red.), Geschriften
vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004,
Deventer: Kiuwer 2004, p. 469 e.v., G.H. Potjewijd, ‘Vri.j
waring voor bestuurders en commissarissen’, Onder
nemingsrecht 2003-16, p. 607-608, J.B. Wezeman, Aanspra
kelijkheid van bestuurders, Deventer: Kiuwer 1998, p. 78-79
en H.J. de Kluiver, ‘Aansprakelijkheid en decharge; “een
paar apart!”, WPNR (1997) 6273, p. 377. Ook de wetgever
gaat van dit standpunt uit (Kamerstukken II, 2000-2001,
27483, nr. 3, p. 2). Anders: O.L.M. Heuts, ‘Aansprakelijkheid
van bestuurders onbegrensd?’ O&F nr. 74januari 2007,
p. 10-20, R.A. Orsel, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders en
commissarissen: ruimere exoneratie en vrijwaring moge
lijk’, WPNR 2006/6650, p. 34-41, B.F. Assink en PD. Olden,
‘Over bestuurdersaansprakelijkheid - De reikwijdte van
de maatstaf ‘ernstig verwijt’, vrijtekening en vrijwaring
nader bezien’, Ondernemingsrecht 2005/003 en J.M. Blanco
Fernandez, ‘Rechtspositie en aansprakelijkheid van be
stuurders en conmiissarissen’, Onderneiningsrecht 2000/17,
p. 480.
21. De vraag rust of een zodanige statutaire regeling wel effect
kan hebben; juist een statutaire regeling op dit punt lijkt
mij enigszins kwestieus omdat men zich dan bij uitstek in
het vennootschapsrechtelijke domein bevindt.
22. Zie o.a. M. van Olffen (2004), p. 469 e.v., G.H. Potjewijd
(2003), p. 607-608 en J.B. Wezeman en A.W. Dolphijn, ‘Vrij
waring van bestuurders en commissarissen’, O&F 2003-57,
p. 42-48.
7 mel 2011/6886 WPNR 419

DE STICHTING TOT BEVORDERING DER NOTARIELE WETENSCHAP
de algemene vergadering is die bestuurders in be
ginsel benoemt en ontslaat
2
9. Decharge bij vereniging en stichting
Zoals bij de vennootschap de decharge kan worden
verleend door de algemene vergadering, kan de
decharge bij de vereniging worden verleend door
de algemene ledenvergadering.
steld of decharge bij de stichtmg mogelijk zou zijn.
De stichting is in die zin een bijzondere rechtsfiguur
dat zij geen directe stakeholders heeft aan wie het
bestuur verantwoording moet afieggen. Indien ech
ter een stichting een toezichthoudend orgaan als
een raad van toezicht kent, zou men kunnen zeg
gen dat de raad van toezicht de bestuurders kan
dechargeren. Mijns inziens is decharge evenzeer mo
gelijk als de stichting een zodanig toezichthoudend
orgaan niet kent. Het is dan het orgaan, het bestuur
van de stichting, dat de afzonderlijke bestuurders
dechargeert voor de door ieder van hen verrichte
taakuitoefening. Dit lijkt temeer acceptabel waar
het bestuur zijn taken onder de bestuurders heeft
verdeeld. De collegialiteit van het bestuur beperkt
mijns inziens echter enigszins de strekking van deze
decharge. In beginsel zijn alle bestuurders verant
woordelijk voor het bestuur en zal kennis bij één
van de bestuurders in beginsel hebben te gelden als
kennis die het bestuur kan worden toegedicht. Dit
heeft mijns inziens niet tot gevolg dat een decharge
door het bestuur van de stichting aan de afzonder
lijke bestuurders niet mogehjk is, maar wel dat deze
een beperktere reikwijdte heeft, in die zin dat op
grond van de redelijkheid en bllhijkheid de grenzen
van beroep op deze decharge eerder in zicht zullen
komen dan bij andere rechtsvormen.
21 De vraag is wel ge
25
10. Samenvatting
Decharge is de expliciete bevestiging dat een be
stuurder zijn taak behoorlijk heeft vervuid en dat
derhalve van een aansprakelijkheid jegens de yen
nootschap wegens onbehoorlijke taakvervulhng
geen sprake kan zijn. Dit geldt, mutatis mutandis,
eveneens voor commissarissen. De reguliere de
charge beperkt zich tot hetgeen ult de jaarrekening
blijkt en expliciet aan de algemene vergadering als
orgaan bekend is gemaakt. Kennis van individuele
aandeelhouders dan wel alle aandeethouders buiten
de algemene vergadering om heeft, zeker in gevallen
van fraude, tot gevoig dat een decharge geen effect
sorteert. Een finale decharge bij beëindiging van de
functie strekt verder dan de reguliere decharge en
kan naar zijn aard ook zonder onderbouwmg plaats
vinden. Aangenomen moet echter worden dat ook
een zodanige decharge niet in alle gevallen overeind
kan blijven. Decharge van stichtingsbestuurders,
ook in het geval dat de stichting geen toezichthou
dend orgaan kent, is mogelijk. Door de redelijkheid
en billijkheid zullen de grenzen van een zodanige de
charge echter sneller in zicht komen dan bij andere
rechtspersonen.
Of de bestuurder waarmee dit artikel opende op
gelucht kan ademhalen hangt dus van een aantal
zaken af. Niet in de laatste plaats van wat zijn ge
weten bezwaarde.
Mr PH.N. Quist*
23. Zie bi.jvoorbeeld Asser-Maeijer-Van Solinge-Nieuwe Weme
(2009), nr. 479; Huizink (Groene Serie Rechtspersonen, art.
2:9, aant. 12);Van Schilfgaarde/Winter (2009),nr. 111 en
B. Bier (2006), p. 44-45 alsook JR. Glasz, H. Beckman en
JAM. Bos (1994), p. 259-262.
24. Ten aanzien van de vereniging geldt ook de regel dat
vaststelling van de jaarrekening niet strekt tot decharge
van bestuurders of cornrnissarissen (art. 2:49 lid 3 BW).
Ten aanzien van de volledig rechtsbevoegde vereniging die
onderworpen is aan de heffing van vennootschapsbelasting
en de stichting die onderworpen is aan de heffing van yen
nootschapsbelasting is art. 2:138 BW van overeenkornatige
toepassing (art. 2:50a BW en art. 2:300a BW).
25. Zie ook C.A, Schwarz, ‘Decharge van bestuurders van
vereniging en stichting’, S&V 1993, p. 42-44, J.B. Wezeman,
Aansprakelijkheid van bestuurders, Deventer: Kiuwer 1998,
p. 80-81 en FL. Dijk/T.J. van der Ploeg/C.H.C. Overes/
WJ.M. van Veen, Van vereniging en stichting, coöperatie en
onderlmge waarborgmaatschappij, Deventer: Kiuwer 2007,
p. 216-217.
* Notaris te Amsterdam.
(Pau1.QuistStibbe.com)
420 WPNR 7 mei 2011/6886