Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

Indien met een opsporingsbevoegdheid inbreuk op een grondrecht kan worden
gemaakt, met name het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer
(art. 10 Gw en art. 8 EVRM), behoeft de uitoefening een legitimatie in een wet
in formele zin. 201 Voorbeeld van dergelijke opsporingsbevoegdheden zijn de
dwangmiddelen. Dit zijn opsporingsbevoegdheden die tegen de wil van de
betrokken burgers kunnen worden ingezet: met dwang. 202 De regeling van de
dwangmiddelen kan worden aangemerkt als een gesloten systeem: ze vinden
allemaal hun grondslag in een formele wet, een groot deel in het Wetboek van
Strafvordering. 203
Opsporingshandelingen waarmee geen, of slechts een beperkte inbreuk
op een grondrecht wordt gemaakt, behoeven geen specifieke wettelijke regeling.
Gedacht kan worden aan meer of minder onschuldig gedrag zoals het
openhouden van oren en ogen, het uittypen van een proces-verbaal, overleg met
p. 1). Aangezien met deze opsporingsbevoegdheden inbreuk kan worden gemaakt op rechten en
vrijheden van burgers, is het van belang vast te stellen wanneer de fase van opsporing begint. Voor
de opening van een opsporingsonderzoek is, anders dan voor de andere modaliteiten van
strafrechtelijk onderzoek, geen officiële beslissing nodig (Mevis 2004, p. 111).
201 Mevis 2004, p. 211. Dit geldt overigens niet alleen voor opsporingsbevoegdheden, maar voor alle
inbreuken op grondrechten in het kader van het strafprocesrecht of daarbuiten (Simmelink 1987, p.
39-42; Corstens 2002, p. 338). Een groot aantal van de opsporingsbevoegdheden is geregeld in de
wet (het Wetboek van Strafvordering of een bijzondere wet zoals de Wet Wapens en Munitie). Bij
het opnemen van de bevoegdheden in de wet, is leidend geweest ‘dat bevoegdheden die ingrijpen op
de vrijheid of op andere grondrechten van burgers, een specifieke regeling behoeven’ (Kamerstukken
II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 9 (MvT bij het Wetsvoorstel Bijzondere opsporingsbevoegdheden).
Hierbij verdient aantekening dat het opnemen van alle bevoegdheden in een wet, niet alleen
onmogelijk is, maar ook geen nut heeft. Een expliciete regeling is alleen zinvol indien reden bestaat
om het geoorloofde zo nauwkeurig mogelijk af te scheiden van het ongeoorloofde. Iets wat in het
bijzonder het geval is bij gedragingen waarmee ernstige inbreuk op grondrechten wordt gemaakt
(Reijntjes 1997, p. 215).
202 Mevis 2004, p. 222; Enschedé/Bosch & Sutorius 2002, p. 92. Over de vraag of daadwerkelijk sprake
moet zijn van de uitoefening van dwang om van een dwangmiddel te kunnen spreken lopen de
meningen in de literatuur hier en daar uiteen. Zo kun je twisten over de vraag of de bevoegdheid de
uitlevering te bevelen van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen een dwangmiddel is (art. 96a en
105 Sv). Door het geven van het bevel wordt immers niet daadwerkelijk dwang uitgeoefend, maar
daar staat tegenover dat de bevoegdheid wel kracht bijgezet wordt door de strafbaarheid van degene
die weigert aan het bevel gevolg te geven en de mogelijkheid tot inbeslagneming op grond van art.
104 Sv. Corstens 2002, p. 337 e.v., is van mening dat een dwangmiddel een in het kader van de
strafvordering aan te wenden bevoegdheid is waardoor daadwerkelijk, anders dan door
tenuitvoerlegging van een straf of maatregel, inbreuk wordt gemaakt op rechten en vrijheden. De
bevoegdheid tot het bevelen van uitlevering ex art. 105 Sv is volgens hem dan ook geen
dwangmiddel. Enschedé/Bosch & Sutorius 2002, p. 92 zijn van mening dat ook door het bevel tot
uitlevering een inbreuk wordt gemaakt op rechten van de betrokkene en hanteren daarom niet het
beperktere begrip ‘dwangmiddel’ zoals Corstens dat doet. Brouwer 2002, p. 8 wijst op het feit dat de
bevelsbevoegdheid van art. 96a Sv in Titel IV staat, dat als opschrift draagt ‘Enige bijzondere
dwangmiddelen’ en hanteert daarom de ‘wettelijke betekenis’ van het begrip ‘dwangmiddel’.
Minkenhof 2002, p. 122 ten slotte, is van mening dat niet altijd van fysieke dwang sprake hoeft te
zijn en meent dat bijvoorbeeld ook het afluisteren van telecommunicatie een dwangmiddel is.
203 Daarnaast vinden een aantal dwangmiddelen hun regeling in een bijzondere wet in formele zin, zoals
de Opiumwet of de Wet Wapens en Munitie. In de wettelijke bepalingen worden de dwangmiddelen
nauwkeurig omschreven en limitatief opgesomd. Naarmate het dwangmiddel dieper ingrijpt in
rechten en vrijheden, zijn de voorwaarden stringenter en de kring van autoriteiten die het
dwangmiddel toe mogen passen kleiner (Enschedé/Bosch & Sutorius 2002, p. 94).
56