Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

norm van het goed werkgeverschap voortvloeiende, zorgvuldigheidsbeginsel,
indien een werkgever overgaat tot het opleggen van een sanctie, terwijl de
strafrechter zich nog niet (onherroepelijk) over de schuld van de verdachte
werknemer heeft uitgelaten. Dit is slechts anders indien de werknemer jegens de
werkgever uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven schuld te hebben aan het
strafbare feit. In dat geval mag de werkgever in de private relatie tussen hem en
de werknemer uitgaan van de schuld van de werknemer. Verder kan de
werkgever een strafrechtelijke verdenking of (verzuim als gevolg van)
voorarrest niet als grondslag voor een straf aanvoeren: uit het beginsel van de
onschuldpresumptie vloeit voort dat de schuld nog niet vaststaat (tenzij de
werknemer het wangedrag jegens de werkgever uitdrukkelijk heeft bekend). Een
verdenking of voorarrest kunnen daarentegen onder bepaalde omstandigheden
wel een ordemaatregel rechtvaardigen: dit is het geval indien de gevolgen de
ordemaatregel noodzakelijk maken. Of een sanctie noodzakelijk is, dient te
worden vastgesteld aan de hand van alle concrete omstandigheden van het geval.
Een van de omstandigheden waar rekening mee moet worden gehouden is de
mogelijke onschuld van de werknemer (onschuldpresumptie). Alleen het
aanvoeren van een verdenking, voorarrest of een strafrechtelijke veroordeling is
onvoldoende ter rechtvaardiging van een ordemaatregel. De ‘kale’ verdenking,
het voorarrest, of de veroordeling, kunnen namelijk nooit de conclusie wettigen
dat sprake is van een ongewenste situatie die een bepaalde sanctie noodzakelijk
maakt. Bij beantwoording van de vraag of voorarrest of detentie een
ordemaatregel rechtvaardigen, is onder meer van belang of de werkgever schade
lijdt als gevolg van het verzuim, en of de werknemer de werkgever tijdig in
kennis heeft gesteld van de werkelijke reden van zijn afwezigheid.
Voor het voorgaande kan steun en inspiratie in het Duitse recht worden
gevonden. In de wetenschap dat bij een ‘Verdachtskündigung’ steeds het gevaar
bestaat dat een onschuldige werknemer wordt ontslagen, heeft het BAG aan de
toelaatbaarheid hoge eisen gesteld. Zo is een ‘Verdachtskündigung’ alleen
gerechtvaardigd, indien de onderliggende gedraging een ‘Tatkündigung’ kan
rechtvaardigen. Verder worden hoge eisen aan de verdenking zelf gesteld: alleen
geruchten en vermoedens zijn onvoldoende. Bovendien vloeit uit het
evenredigheidsbeginsel en het ‘ultima ratio’ vereiste de verplichting voor de
werkgever voort, dat hij in redelijkheid alles doet wat in zijn vermogen ligt, ter
opheldering van de feiten waarop de verdenking is gebaseerd. Tot de
inspanningen ter opheldering van de situatie behoort ook de verplichting tot het
horen van de werknemer. Indien de verdenking niet voldoende is opgehelderd,
mag de werkgever ook de uitkomst van de strafrechtelijke procedure afwachten.
Spreekt de werkgever het buitengewone ontslag binnen twee weken na
kennisname van de veroordeling uit, dan wordt de opzegtermijn van §626 Abs. 2
BGB (opzegging wegens een ‘wichtige Grund’) niet geschonden. Tot slot geldt
(ook) in het Duitse arbeidsrecht dat aan de hand van alle omstandigheden van
het geval moet worden getoetst of voortzetting van het dienstverband niet van de
werkgever kan worden gevergd. In het bijzonder behoort rekening te worden
gehouden met de ernst van de verdenking, de duur van het dienstverband, de
342