Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

om de verdenking op te helderen; hiertoe behoort ook de verplichting de
werknemer te horen. Komt de werkgever deze ‘ophelderingsplicht’ niet na, dan
is het ontslag nietig. Voorts speelt het evenredigheidsbeginsel een belangrijke
rol en dienen alle omstandigheden van het geval in de belangenafweging te
worden meegewogen: het BAG heeft uitdrukkelijk op de diffamerende werking
en de ingrijpende gevolgen van een ‘Verdachtskündigung’ gewezen. Veel critici
zien de ‘Verdachtskündigung’ als een inbreuk op het onschuldvermoeden.
Volgens het BAG is de ‘Verdachtskündigung’ niet in strijd met de
onschuldpresumptie. Tot slot is door de rechtspraak en de meerderheid van de
schrijvers ook de mogelijkheid van een gewone ‘Verdachtskündigung’ erkend.
Baseert de werkgever het ontslag op begaan (strafbaar) wangedrag, dan
is sprake van een ‘Tatkündigung’. Onderscheid kan worden gemaakt tussen
strafbare feiten tijdens en buiten werktijd. Direct tegen de werkgever gerichte
strafbare gedragingen rechtvaardigen een ‘verhaltensbedingt’, maar meestal ook
een buitengewoon ontslag. Ook strafbare gedragingen jegens medewerknemers
of klanten kunnen aanleiding voor een ontslag zijn. Indien blijkt dat de strafbare
gedraging niet jegens de werknemer, medewerknemers of klanten is gericht,
moet worden getoetst of de gedraging op andere wijze met de werkgever in
verband kan worden gebracht en of een verplichting voortvloeiend uit de
arbeidsovereenkomst is geschonden. Strafbare handelingen buiten werktijd
vormen in beginsel geen rechtvaardiging voor een (buitengewoon) ontslag. Dit
is slechts anders indien met het gedrag ‘außerdienstliche Verhaltenspflichten’
worden geschonden, of het gedrag twijfel oproept over de geschiktheid van de
werknemer voor de functie. Naast strafbaar gedrag kan ook ander wangedrag
van een zekere noemenswaardige betekenis, en waaraan de werknemer schuld
heeft, een ontslag rechtvaardigen. Wangedrag gepleegd voor het aangaan van de
arbeidsovereenkomst kan eventueel een ‘personenbedingt’ ontslag rechtvaardigen.
Tot slot kunnen een (langere) vrijheidsstraf, of een (langdurige)
voorlopige hechtenis, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete
geval, een buitengewoon of gewoon (‘personenbedingt’) ontslag rechtvaardigen.
Voorwaarde is dat het werkverzuim als gevolg van de hechtenis concreet
nadelige gevolgen voor de arbeidsverhouding heeft. Bovendien mogen voor de
werkgever geen redelijke overbruggingsmogelijkheden bestaan. Houdt het
strafbare feit geen verband met de werkzaamheden, dan is de werkgever
verplicht mee te werken aan de invrijheidsstelling van de werknemer en het
voorkomen van ontslag. De werknemer is gehouden de werkgever zo volledig
mogelijk te informeren.
In tegenstelling tot het Nederlands arbeidsrecht bestaat in het Duitse
arbeidsrecht een wettelijke klachtregeling: §84 BetrVG tot en met §86 BetrVG.
Iedere werknemer, die zich (door de werkgever of een andere werknemer)
benadeeld of onrechtmatig behandeld voelt, heeft het recht een klacht in te
dienen. De werknemer heeft de keuze de klacht bij de werkgever (§84 BetrVG),
dan wel bij de ondernemingsraad in te dienen (§85 BetrVG), bij allebei of eerst
bij de werkgever en dan alsnog bij de ondernemingsraad. Op grond van §84
Abs. 2 BetrVG is de werkgever verplicht de werknemer over de behandeling
332