Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

gebruik van het bewijs steeds een grotere waarde te hechten, dan aan
bescherming van het ‘Persönlichkeitsrecht’. Aan de hand van de
omstandigheden van het geval moet worden vastgesteld welke van de twee
belangen in het concrete geval dient te prevaleren. Het belang van de werkgever
kan prevaleren indien hij bij de vergaring van het bewijs in een noodsituatie
verkeerde (§227 Abs. 1 BGB). Voorts spelen bij de belangenafweging in het
kader van de toelaatbaarheid van bewijsmateriaal de beginselen van
subsidiariteit en proportionaliteit een belangrijke rol. Uitsluiting van materiaal
verkregen in strijd met §87 Abs. 1 BetrVG (het instemmingsrecht van de
ondernemingsraad) is alleen vereist, indien het collectieve competentierecht,
zijnde het belang dat deze bepaling beoogt te beschermen, is geschonden. De
gevolgen van schending van andere bepalingen, zoals die van de BDSG,
kwamen in de gevonden rechtspraak niet aan de orde. Het antwoord op de vraag
of een schending van deze bepalingen leidt tot uitsluiting van het onrechtmatig
verkregen bewijs, zou eveneens afhankelijk zijn van het belang dat de bepaling
beoogde te beschermen. Evenals bij schending van het ‘Persönlichkeitsrecht’,
dient steeds een afweging te worden gemaakt tussen de ernst van de inbreuk en
de belangen van de werkgever.
Heeft de Duitse werkgever eenmaal wangedrag van een werknemer
vastgesteld, dan heeft hij, evenals de Nederlandse werkgever, de keuze uit een
aantal sancties. Naast algemene sancties bij het niet nakomen van de
verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst (zoals een vordering tot nakoming,
gepaard met schadevergoeding), staat de werkgever een aantal sancties ter
beschikking die meer specifiek bij wangedrag in aanmerking kunnen komen.
Allereerst bestaat de mogelijkheid van ‘Abmahnung’: de afkeuring van bepaald
gedrag, onder de dreiging van ontslag indien het gedrag niet verandert. De
‘Abmahnung’ heeft geen punitieve functie: de werknemer wordt slechts
aangespoord zich in de toekomst conform de arbeidsovereenkomst te gedragen.
Verder kan de werkgever overgaan tot schorsing (‘Suspendierung’), hetgeen in
Duitsland een bijzondere vorm van vrijstelling van de werkzaamheden is. Het
recht tot schorsen wordt begrensd door het uit het ‘Persönlichkeitsrecht’
voortvloeiende recht van de werknemer op feitelijke tewerkstelling. De
werknemer kan in een beëindigingsovereenkomst afstand van dit recht doen. Het
is nog onduidelijk of werkgever en werknemer een dergelijke
vrijstellingsclausule ook al bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst kunnen
overeenkomen. Een schorsing zonder een daaraan ten grondslag liggende
vrijstellingsclausule is alleen mogelijk, indien de beschermenswaardige
belangen van de werkgever bij het niet toelaten van de werknemer tot de
werkzaamheden, zwaarder wegen dan het recht van de werknemer op feitelijke
tewerkstelling. Dit is onder meer het geval indien de werknemer zich jegens de
werkgever schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten (met name
vermogensdelicten), of een andere zware schending van de arbeidsovereenkomst,
en de werkgever op grond daarvan een ‘verhaltensbedingt’ ontslag heeft
aangezegd. De combinatie van wangedrag en een ontslagaanzegging werken in
de belangenafweging ten gunste van de werkgever. Naast voorgaande sancties,
330