Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

sociale rechtvaardigingsgrond ten grondslag te liggen. Een ontslag is niet sociaal
gerechtvaardigd indien het niet door een ‘personenbedingte’, een ‘verhaltensbedingte’
of een ‘betriebsbedingte’ reden wordt vereist. Voorts is een ontslag
niet sociaal gerechtvaardigd indien de ondernemingsraad officieel bezwaar tegen
het ontslag maakt (§1 Abs. 2 KSchG), of het in strijd met het ultima ratiobeginsel
en het, hiermee samenhangende, evenredigheidsbeginsel, is: de
werkgever dient vooraf te toetsen of het ontslag kan worden voorkomen door het
treffen van een andere, minder ingrijpende maatregel, zoals een waarschuwing
of overplaatsing.
Van een ‘betriebsbedingte’ reden is sprake indien dringende bedrijfsmatige
omstandigheden een verdere tewerkstelling van de werknemer in de weg
staan. ‘Het verschil tussen een ‘personenbedingt’ en een ‘verhaltensbedingt’
ontslag kan als volgt worden omschreven: een ‘verhaltensbedingte’ ontslaggrond
doet zich voor indien de werknemer niet wil (de reden ligt in het gedrag
van de werknemer), een ‘personenbedingte’ ontslaggrond doet zich voor indien
de werknemer niet kan (de reden is gelegen in persoonlijke eigenschappen en
vaardigheden van de werknemer, zoals detentie). Uit het evenredigheidsbeginsel
vloeit voort dat een ‘verhaltensbedingt’ ontslag, voor zover sprake is van
stuurbaar gedrag, altijd door een waarschuwing (‘Abmahnung’) vooraf dient te
worden gegaan. De waarschuwing kan achterwege worden gelaten, indien, na
afweging van alle omstandigheden, gelet op de aard, de ernst en de gevolgen
van het wangedrag, het redelijk en billijk lijkt, dat de onrechtmatigheid van het
wangedrag voor de werknemer zonder meer duidelijk was en bovendien evident
was dat de werkgever het gedrag zou afkeuren. Zo is geen waarschuwing vereist
bij ongewenste intimiteiten van een meerdere jegens werkneemsters, of bij
strafbare feiten, zoals diefstal, verduistering of bedrog. Voorts is, ter
rechtvaardiging van een ‘verhaltensbedingt’ ontslag, schuld, in de zin van
opzettelijk of nalatig handelen, vereist. Handelingen waaraan de werknemer
geen schuld heeft, kunnen slechts onder bijzondere omstandigheden een
‘verhaltensbedingt’ ontslag rechtvaardigen.
Ook een buitengewoon ontslag mag niet in strijd met het ultima ratiobeginsel
zijn. Een waarschuwing is bij een buitengewoon ontslag in beginsel
niet vereist. Aan een buitengewoon ontslag behoort een ‘wichtige Grund’ ten
grondslag te liggen. Van een ‘wichtige Grund’ is sprake indien objectief gezien,
bijzonder zwaarwegende feiten die, met inachtneming van alle omstandigheden
van het geval en onder afweging van de belangen van beide contractspartijen,
met zich brengen dat in redelijkheid van de opzeggende partij niet kan worden
gevergd, dat hij de arbeidsovereenkomst, tot aan de afloop van de opzegtermijn,
of tot aan het eind van contractueel overeengekomen termijn, voortzet (§626
BGB). Strafbare handelingen, maar ook detentie kunnen zwaarwegende gronden
voor een buitengewoon ontslag zijn. Schuld of opzet zijn geen constitutieve
vereisten voor een ‘wichtige Grund’. Indien het ontslag een gevolg is van gedrag
van de werknemer in strijd met het contract, is de op staande voet ontslagen
werknemer gehouden de uit het voortijdig eindigen van de arbeidsovereenkomst
ontstane schade te vergoeden (§628 Abs. 2 BGB).
326