Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

aangezegd. 250 De combinatie van wangedrag en een ontslagaanzegging werken
in de belangenafweging ten gunste van de werkgever. 251
Ook indien de werknemer de arbeidsovereenkomst beëindigt, kan de
werkgever een prevalerend belang hebben bij schorsing van de werknemer tot
aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit is bijvoorbeeld het geval indien
een werknemer die op grond van zijn functie toegang heeft tot allerlei financiële
gegevens van de werkgever, maar niet aan een concurrentiebeding is gebonden,
ontslag neemt en aangeeft na zijn aanstelling bij een concurrent te gaan
werken. 252
Het recht op loon blijft gedurende een schorsing bestaan. 253 Dit geldt,
op grond van de regels voor het schuldeisersverzuim, niet, indien aanvaarding
van het aanbod de werkzaamheden te verrichten niet van de werkgever kan
worden gevergd, als gevolg van een begane verdragsschending die dermate
ernstig was, dat de werknemer niet meer als bereidwillig te beschouwen is. 254
Tot slot kan worden opgemerkt dat de ondernemingsraad bij een schorsing geen
instemmingsrecht heeft. 255
5.4.1.3 De ‘Vertragsstrafen’ en ‘Betriebsbußen’
De tot nu toe besproken mogelijk door de werkgever op te leggen sancties
hadden voornamelijk het karakter van ordemaatregelen. Daarnaast bestaan in het
Duitse recht twee instrumenten ter naleving van de verplichtingen uit de
arbeidsovereenkomst, die een meer bestraffend karakter hebben: de
‘Vertragsstrafen’ en de ‘Betriebsbußen’. 256 Met name de ‘Betriebsbußen’
hebben een strafkarakter.
250 Bij een ‘betriebsbedingt’ ontslag kan alleen in uitzonderingsgevallen op basis van economische
gronden een rechtsgeldige schorsing worden opgelegd: de werkgever draagt het bedrijfsrisico. Alleen
indien de arbeidsprestatie van de werknemer de werkgever geen financieel voordeel, maar alleen
extra kosten met zich brengt, kan bij wijze van uitzondering een vrijstelling toegestaan zijn (Hoß &
Lohr 1998, p. 2576).
251 Schaub, Koch & Linck 2005, p. 1110; Hoß & Lohr 1998, p. 2575.
252 Hoß & Lohr 1998, p. 2576.
253 BAG 4 juni 1964, 2 AZR 310/63. Partijen kunnen evenwel in een beëindigingsovereenkomst de
bepaling opnemen dat de werknemer tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst van de
werkzaamheden wordt vrijgesteld, zonder behoud van loon. De bepaling in een arbeidsovereenkomst
dat de werkgever het recht heeft tot onbetaalde schorsing van de werknemer over te gaan in geval van
ontslag, is op grond van §138 en §242 BGB nietig. Een dergelijke bepaling zou namelijk in strijd
zijn met de wettelijke ontslagbescherming van de KschG: een schorsing zonder behoud van loon
komt neer op een onverwijld ontslag (Hoß & Lohr 1998, p. 2577).
254 Gaat de werkgever over tot een onterechte schorsing, dan raakt hij in schuldeiserverzuim (Schaub,
Koch & Linck 2005, p. 1111 en uitgebreid over het schuldeisersverzuim van de werkgever
(‘Annahmeverzug’): Schaub, Koch & Linck 2005, p. 932-948).
255 BAG 28 maart 2000, 1 ABR 17/99. Zie ook Schaub, Koch & Linck 2005, p. 1110; Sibben 1998, p.
1267-1268.
256 Koch & Linck 2005, p. 505 e.v. Zie ook Jacobs 1993, p. 136-137. Schaub, Koch & Linck 2005, p.
505, p. 511 noemen daarnaast nog zogenaamde ‘Pauschalierungsabrede’ en de
‘Verwiklungsklauseln’, die van de ‘Vertragsstrafen’ te onderscheiden zijn. In de
‘Pauschalierungsabrede’ worden afspraken gemaakt over de totale kosten van de
schadevergoedingseis (zie ook 5.4.1). Een ‘Verwiklungsklausel’ is een afspraak dat onder bepaalde
voorwaarden de werknemer zijn recht op loon verbeurt. De loonverbeuring wordt meestal als
305