Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

BGB (de uitoefening dient billijk te zijn). Tot slot vloeit uit §307 Abs. 2 nr. 1
BGB voort, dat een vrijstellingsclausule in een door de werkgever opgestelde
standaardovereenkomst, die de werkgever een onbegrensd en aan geen verdere
voorwaarden gekoppeld recht geeft tot onbeperkte vrijstelling van de
werkzaamheden, niet is toegestaan. Een dergelijke bepaling zou volgens Koch
de werknemer, zonder verdere afweging van belangen, onttrekken aan de uit het
algemene ‘Persönlichkeitsrecht’ voortvloeiende rechtsbescherming. 246
Een volledige of gedeeltelijke schorsing, zonder een daaraan ten
grondslag liggende vrijstellingsclausule in een (arbeids)overeenkomst, is alleen
toegestaan indien de beschermenswaardige belangen van de werkgever bij het
niet toelaten van de werknemer tot de werkzaamheden, of tot het bedrijf,
zwaarder wegen dan het recht van de werknemer op feitelijke tewerkstelling. 247
Ten gunste van de betrokken werknemer dient te worden meegewogen dat de
schorsing een diffamerende werking heeft. Dientengevolge zijn voor een geldige
schorsing dermate zwaarwegende gronden vereist, dat voortzetting van de
werkzaamheden niet van de werkgever kan worden gevergd. De gronden hoeven
daarentegen niet zo zwaar te zijn, dat zij ook een buitengewoon ontslag kunnen
rechtvaardigen. Het gaat immers niet om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst,
maar om de tijdelijke schorsing. 248
Het feit dat, als gevolg van verminderde bedrijvigheid, de werkgever
geen werk voor de werknemer heeft, of de omstandigheid dat de werkgever
verdere conflicten tussen werknemers wil voorkomen, kunnen de
belangenafweging in het voordeel van de werkgever doen uitslaan. 249 Verder
wegen de belangen van de werkgever doorgaans zwaarder, indien de werknemer
zich jegens de werkgever schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten (met name
vermogensdelicten), of een andere zware schending van de arbeidsovereenkomst,
en de werkgever op grond daarvan een ‘verhaltensbedingt’ ontslag heeft
246 § 307 Abs. 2 nr. 1 luidt: ‘Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn
eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen
wird, nicht zu vereinbaren ist.’ Hoß & Lohr zijn daarentegen van mening dat hiertegen geen
rechtsbezwaren zijn aan te voeren (Hoß & Lohr 2005, p. 2575).
247 BAG 27 februari 1985, GS 1/84, r.o. C I 3. Zie ook Hoß & Lohr 1998, p. 2575; Jacobs 1993, p. 91.
Het recht op feitelijke tewerkstelling is ook nog van kracht gedurende de opzegtermijn, na een
ontslagaanzegging (BAG 27 februari 1985, GS 1/84, r.o. C II). Ook in die situatie is een gedwongen
vrijstelling van de werkzaamheden alleen dan toegestaan, indien de beschermenswaardige belangen
van de werkgever prevaleren. Voorts staat een schorsing niet in de weg aan de mogelijkheid van
buitengewoon ontslag. De vrijstelling dient wel bij de belangenafweging in het kader van de
beoordeling van het buitengewoon ontslag mee te worden gewogen (BAG 5 april 2001, 2 AZR
217/00, zie ook: Schaub, Koch & Linck 2005, p. 1110).
248 Schaub, Koch & Linck 2005, p. 1110; Hoß & Lohr 1998, p. 2575.
249 Schaub, Koch & Linck 2005, p. 1110.
304