Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

(§611 BGB), der den Arbeitnehmer gemäß §613 BGB zur persönlichen
Dienstleistung für den Arbeitgeber verpflichtet. Der Anspruch berucht
unmittelbar auf der sich für den Arbeitgeber aus §242 BGB unter
Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1
un 2 GG über den Persönlcihkeitsschutz ergebenden arbeitsvertraglichen
Förderungspflicht der Beschäftigungsinteressen des Arbeitnehmers.’ 240
Het in de rechtspraak algemeen erkende recht op feitelijke tewerkstelling is
‘dispositiv’. Dit betekent dat de werknemer rechtsgeldig van het recht op
feitelijke tewerkstelling afstand kan doen. Dientengevolge kunnen werknemer
en werkgever in een beëindigingsovereenkomst overeenkomen dat de werknemer
tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst, onder doorbetaling van het
loon, van de werkzaamheden wordt vrijgesteld. 241 De vraag of de werkgever en
werknemer reeds bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst de mogelijkheid tot
schorsing van de werknemer kunnen overeenkomen (ook wel vrijstellingsclausule
genoemd), is tot nu toe in rechtspraak en literatuur nog niet volledig
uitgekristalliseerd. 242 Blijkens enkele uitspraken kan de mogelijkheid tot
vrijstelling van de werkzaamheden in een CAO of individuele arbeidsovereenkomst
worden overeengekomen. 243 Volgens Koch is een vooraf
contractueel overeengekomen vrijstelling onbezwaarlijk, mits deze aan behoorlijke
voorwaarden is gekoppeld. 244 Hoß en Lohr stellen dat eensgezindheid bestaat
over de opvatting, dat werkgever en werknemer reeds bij de totstandkoming
van de arbeidsovereenkomst overeen kunnen komen, dat de werknemer
in geval van ontslag door de werkgever, van zijn recht op feitelijke
tewerkstelling afstand doet. 245 Het is de vraag of dit als een door Koch vereiste
behoorlijke voorwaarde kan worden gezien. Overigens zijn zowel Koch, als Hoß
en Lohr van mening dat ook bij een grondslag in een rechtsgeldig
overeengekomen ‘vrijstellingsclausule’ in de arbeidsovereenkomst, de schorsing
alleen rechtsgeldig is, indien het recht wordt uitgeoefend conform §315 Abs. 3
240
BAG 27 februari 1985, GS 1/84. Reeds in 1955 heeft het BAG voor de eerste keer een recht op
feitelijke tewerkstelling aangenomen (BAG 10 november 1955, 2 AZR 591/54). In de hiervoor
aangehaalde uitspraak van het BAG uit 1985 erkende het BAG dit recht expliciet: ‘’Der Große Senat
tritt der vor nunmehr 30 Jahren begonnenen und seither von allen mit dieser Frage befaßten Senaten
fortgesetzten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bei, daß der Arbeitgeber grundsätzlich auch
verpflichtet ist, seinen Arbeitnehmer vertragsgemäß zu beschäftigen, wenn dieser es verlangt.
Rechtsgrundlage eines solchen Beschäftigungsanspruchs des Arbeitnehmers ist das
Arbeitsvertragsrecht. Der Anspruch ist abzuleiten aus den §§ 611, 613 BGB in Verbindung mit §242
BGB. Die Generalklauseln des §242 BGB wird dabei ausgefüllt durch die Wertentscheidung der Art.
1 und 2 GG.’ (BAG 27 februari 1985, GS 1/84, r.o. C I 2). In §242 BGB staat de bepaling over ‘Treu
und Glauben’. Zie over het recht op feitelijke tewerkstelling ook: Schaub, Koch & Linck 2005, p.
1107-1109; Otto 1997, p. 206; Jacobs 1993, p. 91.
241
Hoß & Lohr 1998, p. 2575.
242
Schaub, Koch & Linck 2005, p. 1110; Sibben 1998, p. 1267.
243
Schaub, Koch & Linck 2005, p. 1110, met verwijzing naar BAG 27 februari 2002, AP 36 en LAG
Keulen 20 augustus 1998.
244
Koch geeft echter niet aan om welke voorwaarden het zou moeten gaan (Schaub, Koch & Linck
2005, p. 1110).
245
Hoß & Lohr 1998, p. 2575.
303