Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

competentierecht een dergelijke sanctie vereist. Dit was onder voornoemde
omstandigheden niet het geval: de ondernemingsraad was op de hoogte van de
schending van §87 Abs. 1 nr 6 BetrVG en stemde in met het gebruik van het
onrechtmatig verkregen bewijs alsook met het daarop gebaseerde ontslag. De
ondernemingsraad heeft daarmee aangegeven zijn rechten niet als geschonden te
beschouwen en, in dit concrete geval, met de bewijsgaring in te stemmen. 222
5.4 Sancties door de werkgever
Indien de werknemer zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet, of op
gebrekkige wijze nakomt, of zich schuldig maakt aan wangedrag, staan de
werkgever, evenals in Nederland, een aantal sancties open. Een aantal van deze
sancties kunnen het karakter van een straf hebben.
In deze paragraaf bespreek ik allereerst de mogelijk door de werkgever
op te leggen sancties (5.4.1). In 5.4.2 sta ik apart stil bij de belangrijkste sanctie:
het ontslag. Gelet op het bijzondere karakter, komt met name de ‘Verdachtskündigung’
uitgebreid aan de orde (5.4.2.1).
5.4.1 De mogelijke sancties
Indien de werknemer de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt,
kan de werkgever bij het Arbeitsgericht de nakoming vorderen. Aan deze
vordering kan een eis tot schadevergoeding worden verbonden (§61 Abs. 2
ArbGG). 223 Verder is de werkgever van zijn verplichting tot betaling van het
loon ontheven (§320 Abs. 1 BGB). 224 Bij het niet verrichten van de verplichtingen
uit de arbeidsovereenkomst door de werknemer, is het de werkgever
niet toegestaan, de werknemer bij wijze van straf tijdelijk niet tot de
werkzaamheden toe te laten (‘Ausperrung’). 225 Had de werknemer geen
222 BAG 27 maart 2003, 2 AZR 51/02. Zie ook Schaub, Koch & Linck 2005, p. 464-465, p. 1329;
Beckschulze 2003, p. 2785; Uhmann 2002, p.80. Zie voor een andere uitspraak van het BAG over
cameraobservatie op de werkvloer: BAG 29 juni 2004, 1 ABR 21/03 (zie ook de bespreking van deze
uitspraak in het licht van het ‘Persönlichkeitsrecht’: 5.3.1.1). Lingeman & Göpfert wijzen er op dat
de werkgever die zonder de instemming van de ondernemingsraad, ex §87 Abs. 1 nr. 1 of §99
BetrVG, een (tijdelijke) bedrijfsdetective invoert, tijdens een eventuele gerechtelijke
ontslagprocedure in ieder geval rekening dient te houden met het mogelijke verweer dat het door de
detective verzamelde bewijs ontoelaatbaar is. Ook indien uit de schending van het instemmingsrecht
geen bewijsverbod voortvloeit, zou het verweer volgens hen in het nadeel van de werkgever kunnen
uitpakken (Lingemann & Göpfert 1997, p. 374).
223 Schaub, Koch & Linck 2005, p. 408-409 en p. 423; Jacobs 1993, p. 135.
224 Indien de werknemer zich schuldig maakt aan ‘Schlechtleistung’, is de werkgever in beginsel
gehouden het loon door te betalen. Slechts indien de mogelijkheid tot mindering op het loon in een
clausule in de arbeidsovereenkomst is opgenomen (een zogenaamde ‘Akkord- of
Prämienentlohnung’), is de werkgever gerechtigd op het loon te minderen bij ‘Slechtleistung’. Van
‘Schlechtleisting’ is sprake indien de werknemer schadeplichtig wordt als gevolg van het verkeerd
uitoefenen van zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld door te snel of te
langzaam te werken (Schaub, Koch & Linck 2005, p. 429).
225 Schaub, Koch & Linck 2005, p. 423. ‘Aussperrung’ is het middel dat de vertegenwoordigers van
werkgevers bij CAO-onderhandelingen gebruiken om hun eisen af te dwingen. Het is de door een of
299