Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

grondrechtelijke bescherming genieten. Het BAG kwam tot de conclusie dat de
inbreuk op het algemene ‘Persönlichkeitsrecht’, als gevolg van de heimelijke
cameraobservatie, niet onevenredig was. Het overwoog dat de observatie niet
willekeurig gebeurde en het had tot doel een bepaalde verdenking op te
helderen. Verder was de observatie beperkt in tijd en beperkt tot de ruimte
waarop de verdenking betrekking had. Bovendien vond de observatie plaats in
een omgeving waarin de werkneemster er niet op kon rekenen onbespied te
blijven. De observatie had geen betrekking op de persoonlijke levenssfeer van
de werkneemster, maar op de ruimte waarbinnen ze was onderworpen aan de uit
de arbeidsovereenkomst voortvloeiende zeggenschap van de werkgever.
Tot slot stond ook het feit dat de ondernemingsraad mogelijk geen
instemming voor de cameraobservatie had gegeven, niet aan toelating van de
camerabeelden tot het bewijs in de weg. Het antwoord op de vraag of het
overtreden van §87 Abs. 1 nr. 6 BetrVG tot de sanctie van bewijsuitsluiting
leidt, kon volgens het BAG in het midden blijven. Het BAG stelde voorop dat
het besluit tot installatie van camera’s ter observatie van werknemers op grond
van §87 Abs. 1 nr. 6 BetrVG instemmingsplichtig is. Verder kan de schending
van het instemmingsrecht van de ondernemingsraad, in de verhouding tussen
werkgever en werknemer, tot nietigheid van maatregelen of rechtshandelingen
leiden. 220 De vraag of de vertaling van deze regel naar de situatie van bewijs
verkregen in strijd met het instemmingsrecht, tot bewijsuitsluiting in de
ontslagprocedure leidt, kon in het onderliggende geval in het midden blijven.
Het BAG merkte enkel op dat een dergelijke regel niet expliciet uit de wet
voortvloeit. Ook uit de beschermingsgedachte van §87 Abs. 1 nr 6 BetrVG
vloeit een dergelijk bewijsverbod in ieder geval niet voort, indien de verkrijging
van het bewijs volgens de algemene regels rechtsgeldig was en de
ondernemingsraad, met de wetenschap van de heimelijke cameraobservatie, met
het ontslag heeft ingestemd. Weliswaar is sprake van schending van het
instemmingsrecht van de ondernemingsgraad, maar hiermee is volgens het BAG
nog niets gezegd over de (gewenste) sanctie. De strekking van §87 Abs. 1 nr. 6
is dat het maken van inbreuk op het ‘Persönlichkeitsrecht’ van de werknemer,
als gevolg van de inzet van heimelijke technische observatieapparatuur, alleen
met instemming van de ondernemingsraad is toegestaan: het collectieve
competentierecht (zie 5.3.1.3). 221 Schending van het instemmingsrecht kan
derhalve alleen tot uitsluiting van het bewijs leiden, indien het collectieve
220 Het BAG heeft hier het oog op de ‘Theorie van de noodzakelijke instemming’: maatregelen die de
werkgever zonder de vereiste instemming van §87 BetrVG doorvoert, zijn in ieder geval
onrechtmatig en nietig, indien ze de werknemer benadelen. Sommigen verbinden reeds aan deze
regel de conclusie dat materiaal verkregen in strijd met het instemmingsrecht van de
ondernemingsraad, in een procedure uitgesloten is van het bewijs. Anderen achten de ‘Theorie van de
noodzakelijke instemming’ niet passend ter onderbouwing van een bewijsverbod (Hoefs 2001, p.
254-255).
221 Met dit collectieve competentierecht wordt extra (collectiefrechtelijke) bescherming van het
‘Persönlichkeitsrecht’ van de werknemer beoogd: §87 Abs. 1 BetrVG moet worden gelezen in het
licht van §75 Abs. 2 BetrVG (Hoefs 2001, p. 255).
298