Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

derhalve afhankelijk van het belang dat de geschonden norm beoogde te
beschermen. 210
Uit het voorgaande volgt dat materiaal dat is verkregen in strijd met het
instemmingsrecht van de ondernemingsraad ex §87 Abs. 1 BetrVG, in beginsel
niet tot het bewijs kan meewerken. Een uitzondering bestaat indien het gebruik
door prevalerende rechten van de werkgever wordt gerechtvaardigd, of indien
het belang dat de geschonden norm beoogde te beschermen niet is geschonden.
In BAG 27 maart 2003 (5.3.2.3) komt het gevolg van schending van het
instemmingsrecht van de ondernemingsraad ook aan de orde. De overwegingen
van het BAG stemmen met het voorgaande overeen: uitsluiting van het bewijs is
alleen vereist, indien het collectieve competentierecht is geschonden. Het
collectieve competentierecht is immers het ‘belang’ dat het instemmingsrecht ex
§87 Abs. 1 BetrVG beoogt te beschermen (zie ook 5.3.1.3). 211
De gevolgen van schending van de bepalingen van de BDSG of andere
bijzondere wetten of bepalingen, kwam in de (gevonden) rechtspraak niet
expliciet aan de orde. Volgens Hoefs geldt ook bij een schending van deze
bepalingen, dat het antwoord op de vraag of het onrechtmatig verkregen bewijs
in een ontslagprocedure kan worden gebruikt, afhankelijk is van het belang dat
de bepaling beoogde te beschermen. Daarbij dient, evenals bij een schending
van het ‘Persönlichkeitsrecht’ een afweging tussen de ernst van de inbreuk en de
belangen van de werkgever plaats te vinden. 212
5.3.2.1 BVerfG 31 juli 2001
Het BverfG heeft in een arbeidsrechtelijke zaak uit 2001 bepaald, dat het
voorleggen en gebruiken van onrechtmatig verkregen bewijs in een
arbeidsrechtelijke procedure, een inbreuk op het ‘Persönlichkeitsrecht’ vormt. In
deze zaak had de werkgever bewijs verzameld tegen de werknemer, onder meer
door het, zonder toestemming van de werknemer, afluisteren en opnemen van
een telefoongesprek tussen de betrokken werknemer en een collega. Uit het
bewijs bleek dat de werknemer zich op oneervolle wijze over de directeur had
uitgelaten; dit leidde tot ontslag. De opname vormde een zware inbreuk op het
‘Persönlichkeitsrecht’ (het gesproken woord) van de werknemer. Het gebruik
van de opname als direct, dan wel indirect bewijs in de civiele procedure, zou
dan ook een inbreuk op het ‘Persönlichkeitsrecht’ van de werknemer vormen.
Niettemin kon de collega met wie de werknemer het telefoongesprek had
gevoerd, wel als getuige worden gehoord. 213
210 Hoefs 2001, p. 253-254.
211 Hoefs 2001, p. 254-256 en BAG 27 maart 2003, 2 AZR 51/02.
212 Hoefs 2001, p. 256-257.
213 BVerfG 31 juli 2001, 1 BvR 304/01. Zie ook Schaub, Koch & Linck 2005, p. 466. Uit een uitspraak
van het LAG Berlin blijkt dat ten aanzien van geluidsopnamen iets anders geldt. Het LAG oordeelde
dat het verbod tot het gebruik van geheime geluidsopnamen beperkt is tot de persoonlijke
levenssfeer. De geluidsopnamen van twee verdachte verkoopsters, gemaakt in de werksfeer, achtte
het LAG Berlin op grond van §32 (noodweer) en §34 StGB (noodtoestand) toegestaan. Het LAG
achtte van belang dat de werkgever geen andere mogelijkheden had om het bewijs tegen de
294