Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

Het antwoord op de vraag of bewijs, verkregen in strijd met het
instemmingsrecht van de ondernemingsraad, in een civiele procedure kan
worden gebruikt, is volgens Hoefs omstreden. Op grond van het grondwettelijk
recht op bewijsvoering is het verkrijgen en gebruiken van bewijs in beginsel
toegestaan. Daarentegen is het volgens Hoefs tevens een algemeen
rechtsprincipe dat de uitbuiting van een onrechtmatige toestand moet worden
afgekeurd, zodat onrechtmatig handelen geen voordeel kan opleveren. Het zou
een prikkel tot onrechtmatig handelen zijn, indien de vruchten van dat handelen
zouden mogen worden gebruikt. Zou ondanks de afkeurenswaardige wijze van
verkrijgen, het gebruik in een procedure mogelijk zijn, dan zou de rechtsorde
tegenstrijdig en inconsequent kunnen lijken. Derhalve is de mogelijkheid tot het
gebruiken van onrechtmatig verkregen bewijs beperkt. Als regel geldt dat het
materiaal niet tot het bewijs kan meewerken, indien dit verkregen is in strijd met
het belang dat de geschonden regel beoogde te beschermen. Of in het concrete
geval een verbod tot gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs bestaat, is
werkgever, zoals art. 12 GG en art. 14 GG). Vervolgens is het aan de werknemer aan te tonen in
welke sfeer van het ‘Persönlichkeitsrecht’ hij is getroffen en hoe zwaar de schending was (Hoefs
2001, p. 249-250). Lingeman & Göpfert gaan in op het door een privé-detective, als gevolg van
schending van het ‘Persönlichkeitsrecht’, onrechtmatig verkregen bewijs. Zij stellen dat de schending
van het ‘Persönlichkeistrecht’ kan leiden tot ontoelaatbaarheid van het verkregen bewijs. Of dit het
geval is, dient te worden beoordeeld aan de hand van een concrete belangenafweging, waarbij met
name van belang is of de werkgever met de inzet van de detective slechts heeft willen controleren of
de verschuldigde arbeidsprestaties werden geleverd. Uitsluiting van het door een detective verkregen
bewijs is in ieder geval aan de orde, indien de detective de werknemer bijzonder hardnekkig
achtervolgt, de werknemer bijvoorbeeld bij privé-afspraken schaduwt en daarbij de grenzen van de
persoonlijke levenssfeer expliciet overschrijdt. De werkgever is verplicht de inzet van de privédetective
te staken, zodra hij van deze situatie kennis neemt. Tot slot speelt in de Duitse rechtspraak,
met name bij door privé-detectives verkregen bewijs, de vrije bewijswaardering ex §286 ZPO een
belangrijke rol. Het door een detective vergaarde bewijs van een ontslaggrond houdt voor de rechter
niet altijd stand: rechters stellen hoge eisen aan de betrouwbaarheid van dit bewijs: ‘Für den
betroffenen Arbeitnehmer ist gerade der Detektivbericht oft eine “Fundgrube” (goudmijn, MMK), um
den angeblich kündigungsrelevanten Sachverhalt zu erschüttern.’ (Lingemann & Göpfert 1997, p.
375-376, met verwijzing naar BAG 3 april 1986, Der Betrieb 1986, p. 2187 en LAG Keulen 14
december 1995, NZA-RR 1996, p. 376, 378). Samengevat gezegd: bij de inzet van een privédetective
ter opsporing van wangedrag, vormt de rechtmatige vergaring en toelaatbaarheid van het
bewijs niet per definitie een probleem, maar de bewijswaardering door de rechter, en dientengevolge
de bruikbaarheid in een eventuele ontslagprocedure, vormt wel vaak een probleem. Als oorzaak van
de onbruikbaarheid van het door privé-detectives verzamelde bewijs, voeren Lingemann & Göpfert
1997, p. 376-377 aan, dat de privé-detectives vaak niet op de hoogte zijn van de voor een ontslag
relevante feiten. De oplossing is volgens hen, dat de detective in een zeer vroeg stadium over de
omstandigheden die een ontslag rechtvaardigen wordt geïnformeerd. Gelet op de hoge kosten die de
inzet van een detective met zich brengen, is het vinden van een oplossing voor dit probleem, voor
werkgevers van belang. Bovendien heeft het BAG bepaald dat deze kosten voor vergoeding in
aanmerking komen, indien de werkgever, naar aanleiding van een concrete verdenking tegen de
werknemer, een detective de opdracht heeft gegeven de werknemer te observeren en wordt bewezen
dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan opzettelijk handelen in strijd met het contract
(BAG 3 december 1985, BB 87, 689. Zie ook Schaub, Koch & Linck 2005, p. 465; Uhmann 2002, p.
82). Lingemann & Göpfert wijzen er in dit verband op dat aan de verdenking dermate hoge eisen
worden gesteld, dat een werkgever niet kan vertrouwen op de mogelijke vergoeding van de
detectivekosten (ex §91 ZPO) (Lingemann & Göpfert 1997, p. 377).
293