Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

gebruik van de telefoon mogelijk maakt tegen een vergoeding van de kosten, is
op grond van de bijzondere regelgeving bevoegd de gegevens over het
telefoongebruik te verzamelen. De meeste werkgevers staan privé-gebruik van
de telefoon daarentegen kosteloos toe: in dat geval is het verzamelen en opslaan
van de gegevens op grond van §86 TKG in beginsel niet toegestaan. De
kennisname van de inhoud van een telefoongesprek, en zeker het opslaan of
gebruiken van de inhoud van een privé-telefoongesprek van de werknemer, is
wegens schending van het ‘Persönlichkeitsrecht’ nooit toegestaan. Een
uitzondering is alleen mogelijk op grond van de algemene regel dat de
werkgever in een noodtoestand verkeert (zie 5.3.1.1). 207
5.3.2 Onrechtmatig verkregen bewijs
In het Duitse recht geldt als algemene regel dat onrechtmatig verkregen bewijs
in beginsel niet in een procedure kan worden gebruikt. Dit geldt ook in het
civiele procesrecht en het arbeidsprocesrecht. Dientengevolge bestaat voor de
werkgever tijdens een ontslagprocedure een bewijsverbod, indien hij door
middel van onrechtmatige onderzoeksmethoden bewijs over wangedrag van een
werknemer heeft verzameld. 208 In een aantal zaken voor het BAG en het BverfG
komt de (on)bruikbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs aan de orde. Uit
deze jurisprudentie blijkt dat met name schending van het ‘Persönlichkeitsrecht’
leidt tot de vraag of het onrechtmatig verkregen bewijs in de civiele procedure
kan worden gebruikt. Algemene regel is dat materiaal verkregen in strijd met het
‘Persönlichkeitsrecht’ van de werknemer, in beginsel niet in een procedure kan
worden gebruikt. 209
voort, op grond waarvan langdurige observatie van de privé-communicatie nooit is toegestaan
(Mengel 2004, p. 1449-1452; Beckschulze 2003, p. 2780).
207 Mengel 2004, p. 1450-1451.
208 Mengel 2004, p. 1451; Beckschulze 2003, p. 2782-2783; Uhmann 2002, p. 81. Hoefs vindt een
absolute afwijzing van onrechtmatig verkregen bewijs in een ontslagprocedure te ongedifferentieerd
en wijst op een controverse. Enerzijds wordt de werkgever, als gevolg van het toestaan van het
onrechtmatig verkregen bewijs, voor de inzet van ontoelaatbare opsporingsmiddelen beloond met de
geldigheid van het ontslag. Anderzijds leidt een absoluut verbod tot het gebruik van onrechtmatig
verkregen bewijs voor de werkgever tot de onmogelijkheid de arbeidsovereenkomst te beëindigen,
zelfs indien de bewijsmiddelen op ondubbelzinnig onrechtmatig handelen, of tot de verdenking van
een strafbaar feit leidt. Juist dit laatste kan de arbeidsovereenkomst voor de toekomst zwaar belasten.
Deze controverse geeft volgens Hoefs aan dat de vraag naar het toelaten van onrechtmatig verkregen
bewijs in een arbeidsrechtelijke procedure (met name bij een ontslag wegens een verdenking) alleen
door middel van een belangenafweging kan worden beantwoord. Hij betoogt dat daarbij een parallel
met strafprocesrecht moet worden getrokken: daar is een bewijsverbod omstreden, zeker bij
bewijsvergaring door particulieren. Voorts dient bij de belangenafweging in ogenschouw te worden
genomen of een schending van grondrechten, of slechts een schending van lager recht heeft
plaatsgevonden.
209 Zie ook Hoefs 2001, p. 250. Hij wijst er op dat de belangen, tussen het tijdstip van verkrijging van
het bewijs en het tijdstip van het gebruik in rechte, kunnen wijzigen. Zo kunnen strafbare
gedragingen aan het licht komen, of blijken dat andere opsporingsmethoden ontoereikend zijn, met
als gevolg dat de werkgever moet teruggrijpen naar de resultaten uit het onrechtmatige onderzoek. De
processuele bruikbaarheid van het bewijs dient dan opnieuw te worden beoordeeld. Daarbij komt het
aan op de beginselen van subsidiariteit (kon de werkgever het bewijs op andere, minder ingrijpende
wijze verkrijgen) en proportionaliteit (was de methode evenredig aan de te dienen belangen van de
292