Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

werknemers. Voorwaarde is dat een concrete verdenking bestaat dat misbruik
wordt gemaakt van het ziekengeld en geen andere mogelijkheden bestaan om
het vereiste bewijs te verkrijgen. 149
Zoals gezegd, kan de bevoegdheid tot het inzetten van opsporingsmethoden
die inbreuk maken op een grondrecht op een ondernemingsovereenkomst
worden gebaseerd. 150 De partijen bij een ondernemingsovereenkomst zijn
op grond van §75 Abs. 2 BetrVG weliswaar verplicht het ‘Persönlichkeitsrecht’
van de werknemers in acht te nemen, maar dit maakt niet iedere ondernemingsovereenkomst,
die tot een inperking van het algemene ‘Persönlichkeitsrecht’
leidt, onmogelijk. 151 Voorwaarde voor een rechtsgeldige regeling is dat de
inbreuk door een uitdrukkelijke wettelijke regeling, dan wel door de
beschermenswaardige belangen van de werkgever wordt gerechtvaardigd. 152 Bij
een botsing van het algemene ‘Persönlichkeitsrecht’ van de werknemer met de
belangen van de werkgever, dient een concrete belangenafweging plaats te
vinden. Het evenredigheidsbeginsel speelt bij deze belangenafweging een
belangrijke rol. 153 Ter vaststelling van de evenredigheid zijn alle omstandigheden
van het geval van belang. De betreffende maatregel dient passend,
noodzakelijk en, rekening houdend met de in het geding zijnde vrijheidsrechten,
ter verwezenlijking van de doelstelling gerechtvaardigd te zijn. De maatregel is
passend, indien met behulp van deze maatregel het doel kan worden bereikt. De
maatregel is noodzakelijk, indien de werkgever geen andere, minder ingrijpende
maatregel met hetzelfde resultaat, ter beschikking staat. De maatregel is
gerechtvaardigd, indien deze ook in engere zin in verhouding tot de gemaakte
inbreuk staat (evenredig is). De evenredigheid wordt vastgesteld aan de hand
van een afweging van de ernst van de inbreuk enerzijds, en het gewicht van de
rechtvaardigingsgronden anderzijds; de grenzen van het redelijke mogen niet
worden overschreden. Bij deze belangenafweging zijn de concrete
omstandigheden van het geval maatgevend; met name de ernst van de inbreuk is
van belang. Deze wordt bepaald aan de hand van de duur en de aard van de
observatiemethode. Verder is voor de gerechtvaardigdheid van de geregelde
opsporingsmethode van belang of de werknemer zijn instemming heeft
gegeven. 154
Tot slot is schending van het ‘Persönlichkeitsrecht’ gerechtvaardigd,
indien de schending door noodweer is geboden (§227 Abs. 1 BGB): er moet
149
Uhmann 2002, p. 84.
150
Zie voor cameraobservatie bijvoorbeeld BAG 29 juni 2004, 1 ABR 21/03. Zie ook Hoefs 2001, p.
242.
151
Zo oordeelde het BAG dat deze bepaling niet in de weg hoeft te staan aan de inzet van een privédetective
door de werkgever (BAG 26 maart 1991, te kennen uit Der Betrieb 1991, p. 1834. Zie
Lingemann & Göpfert 1997, p. 375).
152
Dit was volgens het BAG in de betreffende zaak niet het geval: camerabewaking vormt een zware
inbreuk op het ‘Persönlichkeitsrecht’ van de werknemers. Deze inbreuk werd noch door een
wettelijke regeling, noch door de beschermenwaardige belangen van de werkgever gerechtvaardigd
(BAG 29 juni 2004, 1 ABR 21/03). Zie ook BAG 7 oktober 1987, 5 AZR 116/86 en 5.3.2.1.
153
Zie ook BAG 19 januari 1999, 1 AZR 499/98.
154
BAG 29 juni 2004, 1 ABR 21/03.
282