Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

arbeidsovereenkomst of een collectiefrechtelijke regeling (CAO of ondernemingsovereenkomst).
Indien de bevoegdheid niet in een van deze schriftelijke
documenten is geregeld, is het gebruik van de opsporingsmethode alleen
gerechtvaardigd indien de werknemer expliciet zijn toestemming heeft gegeven.
De mogelijkheid tot het geven van toestemming is de invulling van het tevens
door art. 2 Abs. 1 GG beschermde zelfbeschikkingsrecht. 143 Slechts in uitzonderlijke
gevallen kan de werkgever een ingrijpende opsporingsmethode
inzetten zonder een contractuele grondslag of instemming van de betrokken
werknemer: de inbreuk op het ‘Persönlichkeitsrecht’ van de werknemer kan
gerechtvaardigd zijn in het kader van de behartiging van beschermenswaardige
rechten en belangen van de werkgever. 144 Zo kan aan de zijde van de werkgever
het grondwettelijk beschermde eigendomsrecht (art. 14 GG) in het geding
zijn. 145 Volgens algemene rechtsopvatting dient ter concretisering van het
‘Persönlichkeitsrecht’ dan ook altijd een belangenafweging plaats te vinden:
tegenover het ‘Persönlichkeitsrecht’ staan doorgaans gelijkwaardige of beschermenswaardige
rechten en plichten van anderen. 146 Zo kan de inzet van een
privé-detective weliswaar een bijzonder zware inbreuk op het ‘Persönlichkeitsrecht’
van de werknemer vormen, 147 desondanks kan de inzet van een privédetective
op grond van zwaarwegende belangen van de werkgever gerechtvaardigd
zijn. Daarbij dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds
routinematige inzet zonder bijzondere aanleiding, en anderzijds de inzet van een
privé-detective bij een concrete verdenking van strafbare feiten of plichtsverzuim.
De eerste is wegens het ontbreken van gerechtvaardigde belangen
onrechtmatig. De tweede, de inzet wegens een concrete verdenking, is mogelijk
voor zover de inzet evenredig is (proportionaliteitsbeginsel). Wanneer sprake is
van een voldoende concrete verdenking ter rechtvaardiging van de inzet van een
privé-detective, dient per geval te worden vastgesteld. In het kader van de
evenredigheidstoetsing dienen enerzijds de – financiële – belangen van de
werkgever, en anderzijds de ernst van de inbreuk op het ‘Persönlichkeitsrecht’
van de werknemer, tegen elkaar te worden afgewogen. Voorts is van belang of
ter opheldering van de verdenking ook minder ingrijpende (interne) methoden
hadden kunnen worden benut (subsidiariteitsbeginsel). 148 Voorts kan de werkgever
een privé-detective inzetten als ‘ultima ratio’ bij de controle van zieke
143
BVerfG 9 oktober 2002, 1 BvR 1611/96 en 1 BvR 805/98; Hoefs 2001, p. 236.
144
Dit deed zich voor in een zaak over heimelijk cameratoezicht (BAG 27 maart 2003, 2 AZR 51/02, zie
de bespreking in 5.3.2.1).
145
Mengel 2004, p. 1447; Beckschulze 2003, p.2782-2783.
146
BAG 7 oktober 1987, 5 AZR 116/86.
147
Dit is met name het geval indien de werknemer permanent, bijvoorbeeld met behulp van een camera,
in zijn huiselijke omgeving wordt geobserveerd (Uhmann 2002, p. 84). Bovendien kan het
grondrecht op onschendbaarheid van de woning ex art. 13 GG in het geding zijn (Hoefs 2001, p.
243).
148
Hoefs 2001, p. 243-244; Uhmann 2002, p. 81-82. De inzet van een privé-detective is volgens
Uhmann ontoelaatbaar indien sprake is van lichte of normale contractsschending. Ook bij zware
schending van het contract zonder voorafgaand intern bedrijfsonderzoek, is de inzet van een privédetective
niet toegestaan. Zie ook Lingemann & Göpfert 1997, p. 377.
281