Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

zouden hebben kunnen rechtvaardigen. Is dat niet het geval, dan is het
buitengewone ontslag reeds om die reden ongeldig. Is dat wel het geval, dan
moet worden bezien of de feiten ook een buitengewoon ontslag rechtvaardigen.
Een geldig buitengewoon ontslag kan dan ook niet tegelijkertijd sociaal
ongerechtvaardigd zijn: de aanwezigheid van een ‘wichtige Grund’ sluit de
mogelijkheid van sociale ongerechtvaardigdheid uit. 93
Bij een buitengewoon ontslag is een waarschuwing in beginsel niet
vereist: 94 de ontslaggrond is zo ernstig, dat de voortzetting van de arbeidsovereenkomst
niet van de werkgever kan worden gevergd, zelfs niet tot aan het
einde van de opzegtermijn. Indien een dergelijke ontslaggrond zich voordoet, is
het meestal onbelangrijk of van tevoren een waarschuwing is gegeven. 95 Dit ligt
in de lijn van de rechtspraak van het BAG. Het BAG heeft bepaald dat bij
ernstig plichtsverzuim een, aan het buitengewoon ontslag voorafgaande,
waarschuwing achterwege kan worden gelaten, indien de onrechtmatigheid van
het gedrag overduidelijk is en de aanvaarding van het gedrag door de werkgever
duidelijk uitgesloten is. 96 Tegelijkertijd blijkt uit de rechtspraak dat een
voorafgaande waarschuwing bij een buitengewoon ontslag niet ongebruikelijk
is. 97
Van een ‘wichtige Grund’ tot het geven van een buitengewoon ontslag
is sprake, indien aan de volgende vereisten is voldaan: er dienen, objectief
gezien, bijzonder zwaarwegende feiten te zijn die, met inachtneming van alle
omstandigheden van het geval 98 en onder afweging van de belangen van beide
contractspartijen, 99 met zich brengen dat in redelijkheid van de opzeggende
partij niet kan worden gevergd, dat hij de arbeidsovereenkomst, tot aan de
afloop van de opzegtermijn, of tot aan het eind van contractueel overeengekomen
termijn, voortzet (§626 Abs. 1 BGB). 100 Bij zwaarwegende feiten moet
worden gedacht aan de voorbeelden die voorheen in de wet waren opgenomen,
bijvoorbeeld ernstig plichtverzuim, zoals langdurige werkweigering of strafbare
93 Schaub, Koch & Linck 2005, p. 1327-1328; Kuip 1993, p. 303 en p. 328-332; Jacobs 1993, p. 113.
Zie voor een voorbeeld BAG 12 juli 1995, 2 AZR 762/94.
94 Zie bijvoorbeeld LAG Hamm 23 augustus 1990, 16 Sa 293/80.
95 Schaub, Koch & Linck 2005, p. 520.
96 BAG 15 november 2001, AP 175; BAG 10 februari 1999, 2 ABR 31/98; BAG 4 juni 1997, 2 AZR
526/96; BAG 26 augustus 1993, 2 AZR 154/93.
97 Zie bijvoorbeeld BAG 4 juni 1997, 2 AZR 526/96; BAG 5 november 1992, 2 AZR 147/92; LAG
Hamm 23 augustus 1990, 16 Sa 293/80; LAG Hamm 17 november 1989, 12 Sa 787/89. Zie ook Kuip
1993, p. 335. Hij stelt dat indien een waarschuwing vooraf een vereiste is voor een gewoon
‘verhaltensbedingt’ ontslag, dat het zeker is voor een buitengewoon ‘verhaltensbedingt’ ontslag.
98 Alle, voor en tegen het ontslag pleitende, omstandigheden van het concrete geval moeten in
beschouwing worden genomen; absolute redenen voor een (buitengewoon) ontslag bestaan niet
(Schaub, Koch & Linck 2005, p. 1327; Stahlhacke & Preis 1995, p. 202-203, 271; Kuip 1993, p.
330).
99 Bij deze afweging dienen alle relevante omstandigheden in acht te worden genomen: de duur van de
arbeidsovereenkomst, de aard, de ernst en de gevolgen van het wangedrag, de verwijtbaarheid, het
gevaar voor herhaling, het functioneren van de werknemer en de gevolgen van de beëindiging voor
de werknemer (Schaub, Koch & Linck 2005, p. 1328; Stahlhacke & Preis 1995, p. 202-203; Kuip
1993, p. 331).
100 Zie ook Kuip 1993, p. 329.
273