Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

ongewenste intimiteiten van een meerdere jegens werkneemsters, of bij strafbare
feiten, zoals diefstal, verduistering of bedrog. 79 Hierbij dient in aanmerking te
worden genomen, dat de omstandigheden van het geval van doorslaggevend
belang zijn, en in het bijzonder bij een lang dienstverband en geringe schuld van
de werknemer, een andere conclusie gerechtvaardigd kan zijn. 80 Het antwoord
op de vraag of een waarschuwing achterwege kan blijven, indien de werkgever
het ontslag van tevoren ondubbelzinnig als een sanctie op bepaald wangedrag
heeft gesteld, is omstreden. 81 Of een ‘verhaltensbedingt’ ontslag gerechtvaardigd
is, dient derhalve in drie stappen te worden onderzocht: (1) zijn de verplichtingen
uit de arbeidsovereenkomst geschonden, (2) is vooraf een
waarschuwing gegeven en (3) heeft er een belangenafweging plaatsgevonden. 82
Aan de belangenafweging worden niet zulke hoge eisen gesteld als bij de
belangenafweging bij een ‘personenbedingt’ ontslag: de werknemer heeft met
zijn stuurbaar en toerekenbaar gedrag de ontslaggrond zelf veroorzaakt. Aan de
kant van de werknemer spelen onder meer een rol de duur van het dienstverband,
de leeftijd en de onderhoudsverplichtingen van de werknemer. Bij
strafbare feiten zijn de onderhoudsverplichtingen daarentegen niet van belang.
Voorts is, ter rechtvaardiging van een ‘verhaltensbedingt’ ontslag, schuld, in de
zin van opzettelijk of nalatig handelen, vereist. Handelingen waaraan de
werknemer geen schuld heeft, kunnen slechts onder bijzondere omstandigheden
een ‘verhaltensbedingt’ ontslag rechtvaardigen. Nadelige gevolgen voor het
bedrijf zijn overigens geen vereiste voor een ‘verhaltensbedingt’ ontslag. 83
Bij een ‘betriebsbedingte Kündigung’ richt de blik zich primair op de
situatie van de werkgever. De wet verlangt dat dringende bedrijfseisen een
verdere tewerkstelling van de werknemer in het bedrijf in de weg staan. Vereist
is dat de behoefte aan een of meerdere arbeidskrachten, binnen een bepaalde
afdeling, wegvalt en de werknemer niet naar een andere vrije werkplek kan
worden overgeplaatst. De redenen zijn met name economisch, technisch en
organisatorisch van aard. Ze kunnen variëren van kortdurende inkrimping van
de productie, tot aan het stilleggen van het bedrijf wegens structurele of
conjuncturele omzetproblemen. Moeten op grond van ‘betriebsbedingte’
redenen meerdere werknemers worden ontslagen, dan dient een selectie plaats te
vinden waarbij voldoende rekening wordt gehouden met de sociale aspecten (§1
Abs. 3 KSchG). De werknemer heeft de bewijslast van het niet (voldoende) in
acht nemen van de sociale aspecten (§1 Abs. 3 KSchG). 84
79 BAG 11 december 2003, 2 AZR 36/03.
80 Schaub, Koch & Linck 2005, p. 522.
81 Schaub, Koch & Linck 2005, p. 522-523. Zie ook Otto 1997, p. 148-150; Stahlhacke & Preis 1995, p.
317-320; Kuip 1993, p. 306-307; Jacobs 1993, p. 118. Bijvoorbeeld BAG 26 januari 1995, 2 AZR
649/94.
82 Schaub, Koch & Linck 2005, p. 1378.
83 Schaub, Koch & Linck 2005, p. 1379. Voor voorbeelden van ‘verhaltensbedingte’ redenen zie
Schaub, Koch & Linck 2005, p. 1380-1398.
84 Uitgebreid over deze ‘Soziale Auswahl’: Schaub, Koch & Linck 2005, p. 1417-1429. De werknemer
die is ontslagen wegens ‘betriebsbedingte’ redenen kan een ‘Wiedereinstellungsanspruch’ instellen,
indien zich tussen de aanzegging van het ontslag en de afloop van de opzegtermijn onvoorziene
271