Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

Kortom, het ontslag moet noodzakelijk zijn en niet kunnen worden vervangen
door een minder ingrijpende sanctie met hetzelfde resultaat. Dat de beëindiging
van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer ‘leed’ met zich brengt is
onvermijdelijk, maar is niet de doelstelling van de beëindiging. Met andere
woorden: vergelding maakt dan geen onderdeel uit van de aard van de sanctie.
Hetzelfde geldt voor schorsing en overplaatsing; indien de werkgever geen
andere mogelijkheid heeft om de gemoederen binnen het bedrijf tot bedaren te
brengen, zijn schorsing of overplaatsing ordemaatregelen en geen straffen. 98 Het
feit dat deze schorsing of overplaatsing voor de werknemer onbedoeld leed met
zich brengt, maakt deze maatregel nog niet tot straf. 99
Opzegging, schorsing met behoud van loon en overplaatsing hebben het
karakter van een straf, indien het wangedrag deze sancties rechtvaardigt, maar
de sanctie niet noodzakelijk was ter beëindiging van een ongewenste situatie.
Dit is het geval indien ook met een minder vergaande maatregel had kunnen
worden volstaan. In dat geval mag er van uit worden gegaan dat vergelding van
het begane wangedrag in ieder geval onderdeel was van de reden tot het
opleggen van de sanctie. De sanctie heeft in dat geval het karakter van een
straf. 100
3.4.2.7 Concluderend
Geconcludeerd kan worden dat de in 3.2.3 genoemde arbeidsrechtelijke
maatregelen, indien ze worden ingezet als sancties, evenals in het strafrecht,
kunnen worden onderverdeeld in straffen en ordemaatregelen. Voor een aantal
van deze arbeidsrechtelijke sancties geldt dat ze per definitie altijd het karakter
handelen) als ontslaggrond genoemd en anders zou de algemene redelijkheidstoets van art. 3:1
Ontslagbesluit uitkomst kunnen bieden.
98 In het door Duk 1973, p. 17-18 gemaakte onderscheid tussen reparatoire en repressieve sancties,
vallen deze onder de eerstgenoemde. Ze beogen namelijk geen vergelding of preventie, maar herstel
van de toestand zoals die er was geweest indien de overtreding niet was begaan.
99 Zondag wijst eveneens op het onderscheid tussen schorsing als ordemaatregel (vaak aangeduid als
non-actiefstelling) en schorsing als zelfstandige disciplinaire straf. Voorts wijst hij op het feit dat uit
de rechtspraak blijkt dat schorsing meestal als ordemaatregel wordt ingezet en in veel mindere mate
als disciplinaire straf (Zondag 2003b, p. 26-27).
100 In de volgende passage uit een uitspraak van de Kantonrechter te Utrecht blijkt het variabele karakter
van overplaatsing: ‘Wat daarvan ook zij, dat geldt dan hooguit voor een overplaatsing die in het
belang is voor de bedrijfsvoering, niet voor een overplaatsing waaraan (mede) een disciplinair
karakter wordt gegeven.’ (Ktr. Utrecht 29 juli 1998, JAR 1998, 189). In Ktr. Zaandam, 16 maart
2006, JAR 2006, 92 werd overgeplaatst bij wijze van straf. Een voorbeeld van toepassing van nonactiefstelling
met doorbetaling van salaris als ordemaatregel is Ktr. Zwolle 24 mei 2005, JIN 2005,
299. Voorbeeld van een non-actiefstelling waarvan de rechter achteraf vaststelde dat het om een te
ingrijpende maatregel ging, met het karakter van een straf, is een uitspraak van de Pres. Rb. Haarlem
30 mei 2005, JIN 2005, 261: ‘Vooropgesteld dient te worden dat voor een ingrijpende maatregel als
een op non-actiefstelling slechts grond is, indien er sprake is van dusdanig zwaarwegende
omstandigheden, dat van de werkgever in redelijkheid niet langer gevergd kan worden dat hij de
werknemer tot de bedongen arbeid toelaat.’ Verder overwoog de Rechtbank: ‘Het zonder verdere
mededeling, controle en geven van een laatste waarschuwing op non-actiefstellen van eiser wegens
overtreding van de BOA is aldus onredelijk te achten.’ en ‘…, kan de voorzieningenrechter zich
bovendien niet aan de indruk onttrekken dat er door Albert Heijn gericht gezocht is naar een stok om
de hond mee te slaan.’
123