Wangedrag van werknemers - RePub - Erasmus Universiteit ...

subsidiariteit en proportionaliteit, en de noodzaak van legitimatie en preventie in
acht genomen, kan het belang dat de geschonden regel beoogt te beschermen,
afgewogen tegen de belangen van de werkgever, onder omstandigheden met
zich brengen dat het onrechtmatig verkregen materiaal moet worden uitgesloten
van het bewijs (zie bijvoorbeeld de bespreking van Kantonrechter Amsterdam
19 oktober 2005 362 in 2.6.1). 363 Een extra argument vóór bewijsuitsluiting, als
sanctie op onrechtmatig handelen van de werkgever bij de opsporing van
wangedrag, is de reparatiegedachte: de uitsluiting van het bewijs ‘repareert’ het
jegens de werknemer begane onrecht. Het kan onder omstandigheden ook in het
arbeidsrecht tegen het rechtsgevoel indruisen, dat de werkgever zou kunnen
profiteren van bewijsmateriaal dat hij middels onrechtmatig handelen jegens de
verdachte wordt vrijgesproken (Corstens 2002, p. 656)). In een dergelijk geval behoort het materiaal,
ook al is het op onrechtmatige wijze verkregen, in de arbeidsrechtelijke procedure te worden
toegelaten tot het bewijs. De Minister van Justitie (Donner) wees er tijdens de behandeling van het
Wetsvoorstel tot wijzing van art. 139f Sr en art. 441b Sr op, dat de doctrine over het onrechtmatig
verkregen bewijs er met name op ziet overheidsinstanties aan hun bevoegdheden te houden. Indien
particulieren afbeeldingen maken in strijd met bepalingen, hoefde dit volgens hem niets af te doen
aan de bewijskracht van die informatie in een civiel proces over ontslag of schadevergoeding. Hij
verwees daarbij naar de zaak L/Wennekes Lederwaren (HR 27 april 2001, JAR 2001, 95. De Minister
gaf daarentegen niet aan dat het onrechtmatig verkregen bewijs nooit mag worden uitgesloten in een
civiele procedure: hij erkende mijns inziens slechts de mogelijkheid van toelating van het
onrechtmatig verkregen bewijs in de civiele procedure (Kamerstukken II 2001/02, 27 732, nr. 7, p. 10
en Handelingen I 2002/03, 23, p. 738 en p. 741).
362 Ktr. Amsterdam 19 oktober 2005, JAR 2006, 1.
363 Zie ook W.A. Zondag in zijn noot onder Ktr. Zwolle 11 november 2005, JIN 2005, 458 en onder Rb.
Haarlem 22 december 2004, JIN 2005, 56. Ik ben het met een aantal andere schrijvers oneens, dat het
op grond van de strafrechtelijke bewijsregels niet voor de hand zou liggen in het ontslagrecht nauw
omschreven eisen te stellen aan het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs (zie Kremer 1999, p.
296; Snijders 1992, p. 58; Embregts 2003, p. 214 en 237). Overigens komen we deze opvatting ook
tegen in de conclusie van de A-G bij het arrest L/Wennekes Lederwaren. Omdat strafrechtelijk
ingrijpen potentieel veel verderstrekkende consequenties heeft, kon volgens A-G Spier als hoofdregel
gelden dat wat in het strafrecht mag a fortiori in het privaatrecht toelaatbaar is (Roelofs 2003, p. 26
deelt deze mening van de A-G). Hierbij kon volgens hem worden aangetekend dat de Strafkamer van
de Hoge Raad toelaatbaar acht dat zelfs een door diefstal verkregen bewijsmiddel dat aan de politie is
overhandigd als basis dient voor een vermoeden dat uiteindelijk tot een succesvolle strafvervolging
leidt. In het strafprocesrecht geldt inderdaad de regel dat het gebruik door politie en Openbaar
Ministerie van door derden onrechtmatig verkregen bewijs niet per definitie onrechtmatig is (zie
2.4.2.5). Naar mijn mening gaat de vergelijking met het gebruik van door een werkgever
onrechtmatig verkregen bewijs in een civielrechtelijke procedure evenwel niet op. In de genoemde
strafprocesrechtelijke regel gaat het namelijk over door particuliere derden onrechtmatig verkregen
bewijs dat wordt afgeleverd bij politie of justitie. De essentie van deze regel is niet dat het bewijs
door een particulier onrechtmatig is verkregen en derhalve kan meewerken tot het bewijs, maar dat
politie of justitie niet onrechtmatig hebben gehandeld bij de verkrijging van het bewijs. Het gaat er
om dat de derden niet handelden in opdracht van politie of justitie, en ook niet door de justitiële
autoriteiten tot dat onrechtmatig handelen waren aangezet. Politie en justitie hebben het bewijs als het
ware in de schoot geworpen gekregen. Dientengevolge kan het in de strafrechtelijke procedure
rechtmatig worden gebruikt. Indien een werkgever het bewijs zelf onrechtmatig heeft verkregen, en
het vervolgens wil gebruiken in de procedure tegen de betrokken werknemer, is geen sprake van een
derde die het bewijs (zonder opdracht van de werkgever) heeft verzameld (en het vervolgens aan de
werkgever heeft geleverd). De toelating van onrechtmatig verkregen bewijs in een arbeidsrechtelijke
procedure, kan dan ook niet worden afgeleid uit voornoemde strafprocesrechtelijke regel.
95