I Het gelijk in gelijkheid? - Aletta

Opmerkingen over
de betekenis van
het gelijkheids-
beginsel
Hoewel iedereen het er over
eens is dat de inbreng van
het gelijkheidsbeginsel zoals
dat in de rechtspraktijk
is geschiedt contraproduktief
kan werken, is de strijd
om 'ander' recht of een 'ander'
gelijkheidsbeginsel nog
niet gestreden. De auteur
keert terug naar de kern
van deze discussie, ingegeven
door waar de inmiddels
verschenen feministische
proefschriften over het gelijkheidsbeginsel
niet over
verhalen.
'Verschil in gelijkheid' is de titel
van het boek waarmee Titia Loenen
in 1992 promoveerde aan de
Rijksuniversiteit te Leiden. Het
boek heeft als ondertitel 'De conceptualisering
van het juridisch
gelijkheidsbeginsel met betrekking
tot vrouwen en mannen in
Nederland en de Verenigde Staten
' en is uitgegeven door Tjeenk
Willink, Zwolle.
'Arbeid en zorg' is de titel van het
boek waarmee Klaartje Wentholt
in 1990 promoveerde aan de
Universiteit van Amsterdam. Het
boek heeft als ondertitel 'Een verkenning
vanuit het gelijkheidsbeginsel
van de rechtspositie van
werknemers met gezinsverantwoordelijkheid'
en is uitgegeven
door Thesis Publishers Amsterdam.
Artikelen Albertine Veldman
Inleiding
Het gelijk in
gelijkheid?
De feministische kritiek op het gelijkheidsbeginsel is bekend. Beknopt
uitgedrukt komt deze er op neer, dat het gelijkheidsbeginsel vrouwen alleen
gelijke rechten oplevert als zij in vergelijkbare situaties als mannen verkeren.
Daar ligt uiteraard niet het zwaartepunt van de problematiek. Daarnaast leidt
de toepassing van het gelijkheidsbeginsel slechts tot 'a right to enter a man's
world'. 1 Het doet vrouwen uitsluitend opschuiven naar de bestaande preferente
rechtsposities, die door de historie van recht en maatschappij echter
veeleer op het mannelijk levensmodel zijn afgestemd. Op basis van deze
kritiek hebben verschillende schrijfsters gelijkheid afgezworen en pleiten
voor een 'reconstructie' van recht (Gunning), de 'umwertung' (Pessers) van
rechtsnormen of een 'ander recht' (Holtmaat), dat in zichzelf al is afgestemd
op de noden en behoeften van vrouwen (en mannen). 2 De laatste tijd is de
discussie wat lauw, maar de wederzijdse kampen van de 'abolitionisten' en
de 'rekkelijken' die een materiële conceptualisering van het beginsel beogen,
lijken nog steeds pal te staan.
In haar dissertatie geeft Loenen aan dat de vraag of het gelijkheidsbeginsel
al dan niet betekenis heeft voor vrouwen 'centraal uitgangspunt' van het
onderzoek zal zijn (p. 7). Het boek ademt echter veel meer de sfeer van een
grondslagenonderzoek naar het gelijkheidsbeginsel in zijn verschillende
concepties, dan een extensieve kritische afweging van voors en tegens van
de aanwending hiervan op zichzelf, afgezet tegenover alternatieven. Loenen
geeft dan ook enkele pagina's na de formulering van haar 'centrale uitgangspunt'
al aan het gelijkheidsbeginsel niet zonder meer los te willen laten. Als
argumenten geeft zij het belang van het achterliggende ideaal van fundamentele
gelijkwaardigheid dat juist een breekijzer kan zijn voor gedifferentieerd
recht, de bestaande acceptatie van het beginsel en het gebrek aan werkbare
alternatieven (p. 10). Even daarvóór vroeg Loenen zich al af of, met het oog
op het feit dat de feministische kritiek voornamelijk op Amerikaanse literatuur
berust, de conceptualisering van gelijkheid in de Amerikaanse rechtspraak
wel dezelfde is als in Europa. Reden voor Loenen om naast de
Nederlandse jurisprudentie ook de jurisprudentie van het Supreme Court te
analyseren. Wentholt is nog korter over het veronderstelde belang van het
gelijkheidsbeginsel. In haar Inleiding stelt ze dat het gelijkheidsbeginsel de
problematiek van vrouwen juist weet aan te scherpen. De vergelijkbaarheid
van de rechtssubjecten is een centrale vraag, daarnaast vereist het beginsel
een zodanige differentiatie van rechten dat met relevante verschillen rekening
wordt gehouden (p. 6).
Zowel Loenen als Wentholt blijken op voorhand al tot de rekkelijken te
behoren. Dat levert niet zo erg verrassende, maar wel kwalitatief goede
1 D. Pessers, naschrift op 'A lesser life', NJB 1987, 39, p. 1260.
2 M. Gunning, Liever gemarmerd, Roei de Lange e.a. (red.), De dubbelzinnigheid van
het recht, speciaal nummer Recht en Kritiek 1985, pp. 12-32; D. Pessers, NJB 1987, p.
1260; R. Holtmaat, Naar een ander recht I en II, Nemesis 1988, 3-13 en 60-66.
1994 nr 4 119

proefschriften over het gelijkheidsbeginsel op. Tal
van terreinen waar de werking van juist formele
gelijkheid omstreden is, zoals sociale zekerheid, arbeidsbescherming
en rechtsregelingen in relatie tot
zwangerschap, ouderschap en kostwinnerschap, worden
helder in kaart gebracht, goed geanalyseerd en
van onderbouwde alternatieven voerzien. Zoals gezegd,
worden deze alle binnen het gelijkheidsconcept
gezocht, doch in een eigen conceptualisering.
Als gevolg daarvan wordt voor het eerst het materiële
gelijkheidsconcept grondig uitgewerkt op een juridisch
hanteerbaar niveau, waar de 'meanstream'
rechtsdogmatiek volstond met een enkel alinea'tje.
Met name bij Loenen is de opbouw van een alternatieve
conceptualisering inzichtelijk. Nadat de uitleg
van het gelijkheidsbeginsel in eerst de Amerikaanse
praktijk en daarna de Nederlanse praktijk is gegeven,
volgt een eigen conceptualisering. Deze is grotendeels
op het stramien van de communautaire rechtspraktijk
van sexegelijkheid geënt, doch in belangrijke
mate aangescherpt door 'Amerikaans'
geïnspireerde elementen, zoals het onderscheid naar
de 'gevoeligheid' van de groepen die geraakt worden,
doorgekoppeld naar de strengheid van de vereiste 'fit'
tussen een direct of indirect onderscheidend middel
en het beoogde (legitieme) doel van de regeling. Bij
Wentholt is de grens tussen de bestaande gelijkheidsdogmatiek
en de gewenste alternatieve conceptualisering
minder helder. Dit vloeit voort uit het feit dat
de eigen conceptualisering van een materieel beginsel
geen doel op zich is, maar feitelijk een aanname
vooraf, bedoeld als analysekader voor de behandeling
van verschillende wettelijke regelingen die relevant
zijn voor werknemers met zorgtaken. Hoewel daarvóór
de dogmatiek van met name het negatieve verbodsaspect
van gelijkheid (nalaten van onderscheid)
wel wordt behandeld, blijft de onderbouwing van
haar eigen invulling die vooral berust op het positieve
gebodsaspect van gelijkheid (plicht tot differentiëring)
bescheiden. Dat geeft nog wel eens het gevoel
dat het boek wel een mooie consequente uitwerking
is van haar materieel concept, maar is er wel enige
kans dat de rest van juridisch Nederland deze opvatting
deelt. 3 De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat Loenen
het in dit opzicht wel iets gemakkerlijk had. De
plicht tot differentiëring die de wetgever op grond van
het gelijkheidsbeginsel zou hebben, is wel abstract
juridisch uit te werken, maar in de praktijk stuit men
op de grenzen van de rechterlijke taak. De rechterlijke
toets op grond van gelijkheid ingeval van (in)direct
onderscheid, die Loenen uitwerkt, heeft meer praktische
juridische mogelijkheden in zich.
Hoewel ik mij realiseer dat de bovenstaande korte
typering niet erg veel recht aan de beide werken doet,
veroorloof ik mij toch, mede op grond van het feit dat
zij al enige tijd verschenen zijn, vanaf nu een wat
vrijere slag dan gebruikelijk voor een bespreking.
Wat mij interesseert, is wat de beide proefschriften
impliciet laten liggen. Beiden geven zij een juridische
3 Vgl. Burkens: 'Noch van de rechter noch van de wetgever
kan worden verwacht dat hij zich op basis van grondrechten
geroepen of in staat zal achten een fundamentele herstructu-
Het gelijk in gelijkheid? Albertine Veldman
dogmatiek voor een alternatief gebruik van het materieel
gelijkheidsbeginsel, echter zonder werkelijk in
discussie te gaan met de bestaande kritiek (Wentholt),
of zonder aangedragen alternatieven in een afweging
te betrekken (Loenen). Ik zou enkele gedachten willen
laten gaan, die meer terugkeren naar de kern van
de gelijkheidsdiscussie, namelijk zijn we per saldo nu
beter af mét of zonder (specifiek) gelijkheidsbeginsel?
Het materiële gelijkheidsconcept en de feministische
kritiek
Wentholt en Loenen gebruiken beide het concept van
materiële gelijkheid. Loenen verstaat hieronder het
ongelijk behandelen van ongelijke gevallen. Discriminatie
vat zij op als een species van gelijkheid. Zij
verstaat hieronder een direct of indirect onderscheid
op een verdachte grond (zoals sexe, ras), waaruit een
nadelig effect voortvloeit voor de achtergestelde
groep of leden daarvan. Onderscheid op grond van
sexe met een nadelig effect voor mannen of een
voordelig effect voor vrouwen, kan in deze zin onder
omstandigheden wel in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel,
opgevat als een willekeurverbod, maar niet
in strijd met het (strengere) discriminatieverbod.
Wentholt definieert materiële gelijkheid als 'het differentiren
naar essentiële kenmerken, als het niet
zodanig differentiëren leidt tot een benadeling van
vrouwen' (p. 91). Het zal duidelijk zijn dat gelijkheid
volgens deze concepties er bepaald niet toe leidt dat
het beginsel alleen wat kan opleveren aan vrouwen,
wanneer zij in vergelijkbare omstandigheden verkeren
als mannen. Evenmin dat vrouwen hierdoor alleen
maar rechten kunnen verwerven die op het mannelijk
model zijn afgestemd. Materiële gelijkheid
dwingt tot analyse van relevante verschillen en differentiëring
waar nodig en verbiedt het achterwege
laten daarvan (Wentholt, p. 91). Het aardige is dat de
dissertatie van Wentholt, die zich volledig richt op de
waarborgen die het recht in de vorm van het materiële
gelijkheidsbeginsel oplegt aan juist de wetgevende
macht, resulteert in een programma voor sociale regelgeving
die niet anders omschreven kan worden
dan 'ander recht'. Recht dat rekenschap geeft van de
'vrouwelijke' en 'mannelijke' arbeidswereld.
Tegen de boven weergegeven concepties zoals Loenen
en Wentholt die zien, is in te brengen dat het hier
voorlopig toekomstmuziek betreft en de concepties
als zodanig geen deel uitmaken van de bestaande
dogmatiek en praktijk. Dat is ten dele waar. Met name
de mogelijkheden voor een positieve gebodsactie tot
differentiëring stuiten veelal op de grenzen van de
rechtsvormende taak van de rechter. Weliswaar kan
men hier staatsrechtelijk de wetgever toe gehouden
achten, maar afdwinging zal zich beperken tot het
verbod van gelijke behandeling van ongelijke gevallen.
Het laatste heeft alleen zin als, ten eerste, de
wetgever daadwerkelijk opgetreden is én niet als er
rering van de samenleving op touw te zetten'. In: E. Alkema
en A. Jaspers, Lof der verscheidenheid, Leiden 1993, p. 37.
120 NEMESIS

I Het gelijk in gelijkheid?
sprake is van een nalaten tot differentiëring naar
ongelijke gevallen. Ten tweede, zal het resultaat van
deze rechtsactie een leemte zijn, die afhankelijk van
de aan de rechtsactie voorafgaande situatie wisselend
voor- of nadelig voor vrouwen kan zijn, maar waarschijnlijk
vaker nadelig. Met een voorbeeld, het is
voor het openbaar debat aardig de wetgever op grond
van het materiële gelijkheidsgebod te houden tot het
treffen van regelingen die een organisatievorm van
arbeid realiseren die is afgestemd op de gezinsverantwoordelijkheid
van werknemers. Onderneemt de
wetgever echter niets, dan staat men met lege handen.
Treft de wetgever een regeling die geen rekening
houdt met gezinsverantwoordelijkheid, dan kan men
proberen deze wegens strijd met het materiële discriminatieverbod
onrechtsgeldig te laten verklaren,
maar is men weer terug bij af. Essentieel is echter dat
deze problematiek uit de verhouding tussen de rechtelijke
macht en wetgevende macht voortvloeit en
niet uit het gelijkheidsbeginsel zelf. De idee van
'ander recht' die positieve verplichtingen voor de
overheid behelzen, stuiten in hun afdwinging eveneens
op de grenzen van de rechterlijke taak en steunen
derhalve op het afwachten van de feministische revolutie
binnen de wetgevende macht.
De gelijkheidsconcepties van Loenen en Wentholt
zijn echter niet alleen maar toekomstmuziek, waar
'ander recht' dat wel is. De materiële conceptie heeft
in enkele opzichten, zij het niet volledig, wel voet aan
de grond gekregen. De abolutionisten zijn wat betreft
hun interpretatie van het gelijkheidsbeginsel roomser
dan de paus. De kritiek dat het beginsel slechts toepassing
heeft als vrouwen in met mannen vergelijkbare
situaties verkeren, anders gezegd slechts in de
gelijke behandeling van gelijke gevallen voorziet, is
wel een erg diepe knieval voor de gevestigde formele
visie. Zelfs Aristoteles wist er nog aan toe te voegen
dat ongelijke gevallen ongelijk behandeld moesten
worden. Het gangbare indirecte discriminatiebegrip
verbiedt formeel gelijke rechten of plichten op te
leggen aan mannen en vrouwen wanneer zij in onvergelijkbare
situaties verkeren en het effect van de
betreffende regeling dus nadelig voor vrouwen uitpakt.
Toewijzing van deze eis leidt vervolgens niet
slechts tot 'a right to enter a man's world', maar tot
de plicht voor de wederpartij alleen die middelen aan
te wenden, die in wisselwerking met de feitelijke
(machts)situaties van vrouwen niet langer tot een
nadelig effect kunnen leiden. Met andere woorden,
juist rekenschap geven van de in de context van de
leefwereld (in plaats van het recht) bestaande verschillen
in behoeften, macht en mogelijkheden.
Hier is het precies, waar naar mijn idee de crux van
materiële gelijkheid ligt. 4 Niet zozeer in het abstracte
ongelijk behandelen van ongelijke gevallen. Maar in
de erkenning dat rechten niet afgestemd moeten worden
op, in abstracto, binnen het rechtsdomein vast te
stellen verschillen en overeenkomsten van mensen,
maar op de binnen het domein van de leefwereld of
4 Vgl. de mening van E.W. Vierdag, The concept ofdiscrimination
in international law, The Hague 1973, p. 13. Zie
ook bij Loenen, pp. 24 e.v.
5 Recht als het schild van Perseus, Arnhem 1991, p. 53.
Albertine Veldman
arbeidswereld vast te stellen effectueringskansen, die
resulteren uit de confrontatie van rechten/plichten en
feitelijke noden en mogelijkheden van mensen.
Wat rest van de feministische kritiek, is de meer dan
eens gedane verzuchting, dat het moeilijk te geloven
is dat de 'vrouwenzaak' uiteindelijk gediend is met
het juridisch gegoochel met 'gelijke gevallen'. Gegoochel
blijft het, maar aan elk ander juridisch principe
zal dit debet kleven. Het is de typische eigenaardigheid
van recht. Zoals 't Hart het uitdrukt: '(T)ot de
specifieke problematiek van de jurist (behoort) de
spanningsverhouding tussen enerzijds het recht als
een naar toenemende eenduidigheid neigende interpretatiecode
en anderzijds de voor het recht als bemiddeling
noodzakelijke openheid voor het andere
verhaal, de alteriteit'. 5
Een non-discussie?
Met het bovenstaande gegeven dat er een voortdurend
problematische afstemming bestaat tussen juridische
interpretatiecodes en pluriforme werkelijkheid, komen
we naar mijn gevoel steeds meer in de richting
van de conclusie dat 'de gelijkheidsdiscussie' feitelijk
een non-discussie is.
De discussie gaat in het begin al fout daar, waar niet
goed wordt onderscheiden tussen de eisen die een
juridische interpretatiecode, zoals het materiële gelijkheidsbeginsel,
aan de wetgevende macht en aan
de rechtsprekende macht stelt. Doorvoering van de
betekenis van het materiële gelijkheidsbeginsel voor
de wetgevende macht, levert niets anders op dan wat
'ander recht' wil zijn. Men zou desgewenst de problematiek
ook rechtstreeks via dit begrip kunnen benaderen,
onder weglating van de legitimatie via het
gelijkheidsbeginsel. In andere woorden als Wentholt
het concept van 'ander recht' als analysekader had
'm het kader v

genomen, was ze tot dezelfde conclusies gekomen
over de inrichting van wettelijke regelingen op het
terrein van arbeid en zorg. De kom daar zo op terug.
De betekenis van materiële gelijkheid voor de rechterlijke
macht heeft een eigen functie die boven legitimatie
uitgaat en mijns inziens niet door de alternatieve
begrippen wordt onderkend. Ook al heeft men
door de wetgever of rechter gereconstrueerde rechtsnormen,
het is onmogelijk alle huidige en toekomstige
factoren die de positie van vrouwen beïnvloeden
af te dekken met 'andere' positieve rechtsnormen. Het
aardige van het rechtssysteem is dat het niet alleen
feitelijk handelen toetst aan recht, maar ook in staat
is zichzelf aan zichzelf te toetsen. Daarvoor is een
generalistische interpretatiecode nodig, zoals bijvoorbeeld
het gelijkheidsbeginsel. Deze is onontbeerlijk,
niet alleen voor de juridische interpretatie
van nog door de 'andere' rechtsnormen onvoorziene
feitelijkheden, maar ook weer als zelfcorrigerend mechanisme
op de ('andere') rechtsnormen zelf.
De gelijkheidsdiscussie is in bovenstaande zin niet
zozeer een of/of- maar een en/en-discussie. Wat er
nog rest van de discussie, zijn de vragen of voor de
legitimatie van 'ander recht' op wetgevend niveau,
cq. voor het algemeen (zelfcorrigerend mechanisme
op rechtsprekend niveau, betere beginselen dan gelijkheid
denkbaar zijn. Alternatieve beginselen zijn in
de gelijkheidsdiscussie nauwelijks aangevoerd, met
uitzondering van Holtmaat die pleit voor een rechtvaardigheidsbeginsel.
Maar ook deze resterende vragen
gaan uiteindelijk, meen ik, niet over de essentiële
zaken. Het punt is dat alle in onze westerse wereld
denkbare beginselen zoals onder andere gelijkheid,
vrijheid en rechtvaardigheid dezelfde normatieve
eindkeuzen stellen. De antwoorden worden steeds
weer bepaald door het, ideaaltypisch gesproken, voluntaristisch
of structuralistisch mens- en wereldbeeld
dat men hanteert.
De 'inwisselbaarheid' van beginselen
De voluntarist legt de nadruk op de 'self-suffiency'
van het individu, dat zich op eigen kracht kan ontplooien
en op eigen kracht kan beschikken over keuzealternatieven.
Van belang is dan vooral dat de keuzemogelijkheden
niet gedwarsboomd worden door
externe obstakels. Een aanhanger hiervan zal pleiten
voor formele gelijkheid. Het maken van een onderscheid
tussen individuen levert op voorhand een verschil
in keuzealternatieven tussen de een en de ander
I Het gelijk in gelijkheid? Albertine Veldman
op. Formele gelijkheid heeft tot doel het maken van
een dergelijke onderscheid zoveel mogelijk terug te
dringen. Gebruiken we een ander algemeen beginsel
zoals vrijheid, dan zal de voluntarist pleiten voor
negatieve vrijheid, het door terughoudendheid van
overheid en anderen scheppen van een zo groot mogelijke
keuzeruimte. 6 De structuralist daarentegen
meent dat het individu niet bestaat zonder interacties
met zijn sociale omgeving. Men is niet zo optimistisch
over het aangeboren vermogen tot kiezen en tot
het beschikken over alternatieven op eigen wilskracht.
Men ziet veel meer potentiële belemmeringen,
niet alleen in het handelen van anderen maar ook
in sociale structuren en machtsprocessen. Dit veronderstelt
politiek gesproken, een ingrijpen door overheid
en anderen om ongelijkheden te compenseren en
het individu door zelfontplooiing het vermogen te
geven tot eigen keuzes. Een aanhanger hiervan zal
pleiten voor materiële gelijkheid, een differentiëren
naar het verschil in noden en behoeften. Gebruiken
we wederom het vrijheidsbeginsel, dan zal de structuralist
pleiten voor positieve vrijheid, het door ingrijpen
en randvoorwaarden zo veel mogelijk scheppen
van een individueel vermogen tot eigen keuzes. Praten
we in rechtvaardigheid, dan zal geopteerd worden
voor een verdelende rechtvaardigheid, die een ieder
het zijne realiter wil laten toekomen.
In andere woorden, algemene beginselen zijn mijns
inziens slechts structurerende hulpmiddelen om de
aard van de normatieve rechtvaardigheidskeuzes duidelijk
te maken. Bij een correcte toepassing van alle
facetten van een gelijkheidsbeginsel, een vrijheidsbeginsel
of een ander beginsel, blijven de eindkeuzes in
de westerse wereld dezelfde. Het één door het ander
vervangen, maakt niet zo veel uit.
Wat meer zin heeft, is er voor te zorgen dat de aanwending
van dergelijke beginselen door wetgever of
rechter inderdaad correct en expliciet zijn. Alleen dan
wordt duidelijk welke normatieve keuze uiteindelijk
gemaakt is en kan deze object van openbare discussie
zijn. In dit kader zijn de uitwerkingen die Loenen en
Wentholt geven aan het gelijkheidsbeginsel zeer nuttig.
Het ijveren voor een correcte structurerende analyse
in de rechtspraktijk aan de hand van het gelijkheidsbeginsel,
zodat de al dan niet welgevallige
normatieve keuzes tenminste op tafel komen, levert
meer op dan een non-discussie over wel of geen
gelijkheidsbeginsel.
122 NEMESIS